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Considerazioni critiche sulla tutela dell'affidamento nella giurisprudenza amministrativa (con particolare riferimento alle incentivazioni ad attività economiche)

Aldo Travi

The Author critically observes how the protection of legitimate expectations held by private undertakings towards public institutions is often translated, by national case law, into the need of an accurate consideration and balancing between all the interests involved. Actually, the acknowledgment of legitimate expectation as a general principle in public law seems to have resulted in a general extension of the paradigm set out by case law for the “ex officio” annulment of administrative acts. However, such a solution appears to be inadequate whenever the changes introduced to the applicable framework are able to produce substantial effects on the economic conditions of the enterprise and on irreversible business decisions made on the basis of the previous framework. The paradigm based on the balancing of interests sacrifices the fundamental content of freedom of enterprise, leaving it substantially unprotected, even when the existence of a legitimate expectation has been formally acknowledged.

Therefore, this paradigm needs to be completed with the introduction of a compensation mechanism, aimed at assuring a full guarantee for freedom of enterprise when a legitimate expectation is detectable. Actually, compensation rights should already be recognised, on the basis of the general principles expressed by national legislation: in fact, they represent a necessary condition in order to ensure the full compatibility of the current framework with constitutional principles.

PAROLE CHIAVE: considerazioni critiche - tutela - affidamento - giurisprudenza amministrativa

Di Aldo Travi

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Sommario:

1. L'affidamento nella giurisprudenza amministrativa tra discernimento e cautele di fondo - 2. L'assunzione dell'affidamento come principio nelle relazioni con l'amministrazione - 3. I profili problematici: il confronto con la certezza del diritto - 4. (segue:) la tecnica del bilanciamento e la retroattività 'propria' - 5. (segue:) la tecnica del bilanciamento e le modifiche ad incentivazioni economiche - 6. L'esigenza di una tutela differenziata e più rigorosa dell’affidamento - 7. L'esame delle obiezioni e le ragioni del modello indennitario - 8. Una postilla sull’obiezione di ordine 'economico' - NOTE


1. L'affidamento nella giurisprudenza amministrativa tra discernimento e cautele di fondo

La tutela dell’affidamento [1] rappresenta uno dei ‘principi’ di ordine sostanziale coi quali si confronta con maggior frequenza la giurisprudenza amministrativa odierna. La dottrina negli ultimi decenni, a partire da Merusi, ha evidenziato l’importanza del principio di affidamento nelle relazioni con l’ammi­nistrazione pubblica: l’affidamento connota con ampiezza anche le vicende dell’esercizio del potere amministrativo [2]. Nello stesso tempo è ormai usuale che, quando un atto amministrativo incide sfavorevolmente su una posizione giuridica preesistente, venga invocata la garanzia dell’affidamento come elemento che avrebbe limitato le possibilità di intervento dell’amministrazione. La giurisprudenza amministrativa, confrontandosi con queste posizioni, innanzi tutto ha accolto le proposte della dottrina di riconoscere nella tutela dell’affida­mento un ‘principio’ [3], superando perciò qualsiasi collocazione episodica o marginale come valeva invece in precedenza, ed ha assunto questo principio a pieno titolo fra i criteri generali ai quali devono conformarsi le stesse regole di validità dei provvedimenti. A queste conclusioni è però giunta attraverso soluzioni articolate, che rispecchiano l’esigenza di un discernimento delle diverse situazioni, oltre che una cautela di fondo. L’esigenza di discernimento è rappresentata nella selezione, perseguita con cura dalla giurisprudenza amministrativa, delle vicende rispetto alle quali sia realmente verificabile un affidamento: la tutela presuppone l’identificazione di una ‘soglia’ oltrepassata la quale opera il principio di affidamento [4]. La ‘soglia’ non è mai definita in termini ‘quantitativi’, ma è caratterizzata sempre in termini ‘qualitativi’: la tutela non è riconosciuta per l’entità del valore economico conservato o perduto, ma è associata alle modalità specifiche di attribuzione di tale valore [5]. Di conseguenza lo svantaggio arrecato dall’intervento del­l’amministrazione rispetto alla posizione precedente del cittadino non rappresenta di per sé il fattore discriminante. Ciò fra l’altro significa che la tutela dell’affidamento non può essere ricostruita correttamente come un corollario [continua ..]

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2. L'assunzione dell'affidamento come principio nelle relazioni con l'amministrazione

Come si è già accennato, la tutela dell’affidamento, nei termini rappresentati dalla giurisprudenza amministrativa, ha assunto ormai una portata generale, come ‘principio’ che opera rispetto all’esercizio del potere amministrativo, ogni qual volta l’ordinamento o la stessa amministrazione abbiano determinato un affidamento. Pertanto la sua portata non può essere circoscritta a casi particolari o all’ambito di disposizioni puntuali. Risultano accolti così alcuni elementi di fondo della proposta, illustrata cinquant’anni orsono da Merusi nella sua monografia, di riconoscere alla garanzia dell’affidamento la valenza di principio generale e di ricondurre ad esso, in termini più appaganti per una ricostruzione della disciplina e dell’istituto, le varie espressioni isolate fino ad allora riconosciute nel diritto positivo o elaborate tradizionalmente. In proposito, però, è opportuna un’ulteriore precisazione, che sconta anche la particolare problematicità che presenta il tema dei ‘principi’ nel diritto amministrativo e che attiene specificamente al rapporto fra essi e la legge. Il principio di affidamento, nella giurisprudenza amministrativa, trova collocazione nel contesto del potere discrezionale: il riferimento a un’esigenza di ponderazione e la riconduzione delle patologie alla figura dell’eccesso di potere lo testimoniano in modo evidente. Tuttavia la sua rilevanza è tale che risulta difficile contenerlo nel perimetro proprio del potere discrezionale. Sul punto è interessante quella giurisprudenza che ammette la tutela del­l’affidamento anche nel caso di una tolleranza prolungata dell’amministrazione rispetto a situazioni abusive. In presenza di interventi abusivi l’amministra­zione sarebbe tenuta ad esercitare i suoi poteri repressivi, che le norme configurano come vincolati: pertanto, proprio per la doverosità che li caratterizza, nessuno spazio dovrebbe ammettersi per l’affidamento, e d’altra parte l’origine illecita della situazione di fatto dovrebbe essere un argomento sufficiente per escludere un affidamento alla sua conservazione [15]. Una parte della giurisprudenza amministrativa, almeno in taluni di questi casi, ammette invece un affidamento in senso proprio [16] e finisce col sacrificare a questa conclusione anche il carattere [continua ..]

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3. I profili problematici: il confronto con la certezza del diritto

L’affermazione della tutela dell’affidamento nella giurisprudenza amministrativa ha dunque raggiunto un punto di ‘non ritorno’, che è coerente anche con un contesto più ampio, di ordine costituzionale, europeo, ecc. L’ampiezza riconosciuta al principio rappresenta indubbiamente un elemento da valutare positivamente, che esprime bene la sensibilità raggiunta per un valore che in origine, almeno nel nostro Paese, era stato piuttosto trascurato. Nello stesso tempo mi sembra, però, che non possa ritenersi conclusa l’opera di elaborazione della giurisprudenza amministrativa: alcuni punti centrali meritano infatti di essere esaminati ancora e forse di essere affrontati in termini nuovi. Un primo spunto in proposito emerge dal confronto del principio di affidamento con altri principi ‘vicini’. È agevole constatare che nella giurisprudenza amministrativa, così come nell’elaborazione della Corte costituzionale e in quella delle Corti europee, i confini del principio di affidamento non siano sempre netti. In particolare si riscontra ancora la difficoltà di praticare una distinzione chiara del principio di affidamento rispetto ad altri principi generali, soprattutto rispetto alla c.d. certezza del diritto [22]: ne è prova il fatto che i due principi vengono spesso richiamati insieme, quasi come se si trattasse di un’endiadi o come se dovessero convergere sempre su un medesimo risultato [23]. La distinzione fra tutela dell’affidamento e certezza del diritto certamente non conduce a una contrapposizione ed ammette ampi margini di sovrapposizione, che agevola anche una certa contaminazione di valori e di soluzioni. Tuttavia la distinzione fra i due ordini di principi è necessaria: essa attiene ai loro rispettivi contenuti, ma si riflette anche sulla loro rilevanza e incidenza. Rispetto alla tutela dell’affidamento appare centrale la dimensione soggettiva, che è rappresentata dalla pretesa di un soggetto qualificata dalla previsione di una regola (generale o speciale) precedente, mentre rispetto alla certezza del diritto si impone una dimensione oggettiva, che attinge alla identità del diritto e coinvolge, in ultima analisi, un valore intrinseco alla giuridicità [24]. Per esempio, la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul rapporto fra sopravvenienza legislativa e giudicato amministrativo [continua ..]

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4. (segue:) la tecnica del bilanciamento e la retroattività 'propria'

Una certa insoddisfazione per la soluzione fondata sul c.d. bilanciamento è emersa da tempo nel dibattito in corso, anche in Paesi diversi dal nostro, sul principio di affidamento [32]; oggi, però, a mio parere assume un rilievo ancora maggiore. Alla tutela dell’affidamento dovrebbe essere riconosciuta, almeno in via tendenziale, una rilevanza ‘in quanto tale’, indipendente dal settore specifico che risulti coinvolto: anche questo è un corollario del carattere ‘generale’ ormai riconosciuto al principio in esame. Nello stesso tempo, però, oggi questo principio ha assunto un termine essenziale di riferimento che è rappresentato dalla regolazione economica [33], attuata soprattutto da Autorità indipendenti con riguardo a determinate attività d’impresa. È comune infatti la convinzione fra i principi fondamentali, essenziali per un ordine economico maturo, nel rispetto dei quali deve svolgersi la regolazione economica, vi debba essere anche il principio di affidamento. Ciò rende ancora più ineludibile il confronto con le soluzioni concrete che costituiscono l’esito della tutela dell’affidamento. Come si è già accennato, al riconoscimento dell’affidamento come principio generale ha fatto riscontro, anche nella giurisprudenza amministrativa, l’estensione del modello di tutela fondato sulla ponderazione degli interessi in gioco, secondo la tecnica del c.d. bilanciamento. Questa tecnica merita di essere analizzata con riferimento ad alcune situazioni che si verificano con frequenza nella regolazione di settore e che coinvolgono più da vicino il principio di affidamento. La regolazione di settore (per esempio, nel settore dell’energia) affronta ormai da vari anni, con una intensità sempre maggiore, il tema della incidenza rispetto a aspettative pregresse [34]. Proprio il consolidarsi della regolazione e il suo concreto affermarsi in una prospettiva di medio e lungo termine (anche per la permanenza di modelli di tariffe amministrate in mercati liberalizzati) hanno reso più frequente l’emersione di contrasti fra nuovi atti di regolazione e posizioni economiche determinate da atti precedenti. Queste vicende riconducono a profili centrali per la tutela dell’affidamento nelle relazione con i poteri pubblici: con essi si era confrontata alle origini l’elaborazione del [continua ..]

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5. (segue:) la tecnica del bilanciamento e le modifiche ad incentivazioni economiche

Il tema della regolazione rispetto a pretese pregresse assume rilievo, però, soprattutto rispetto a vicende che sarebbero riconducibili, secondo la logica della distinzione già richiamata, alla c.d. retroattività impropria o, più semplicemente, a vicende di successione delle norme nel tempo [46]. Il tema, infatti, risulta di particolare evidenza rispetto ai nuovi atti di regolazione che privino di efficacia previsioni precedenti che avevano introdotto incentivazioni di lungo periodo per interventi infrastrutturali, o, più in generale, che alla scadenza di atti precedenti non confermino (in tutto o in parte) le forme di incentivazione che essi avevano previsto [47]. Gli interventi infrastrutturali demandati alle imprese richiedono normalmente investimenti a lungo termine, con tutti i rischi che ne derivano dal punto di vista aziendale e le complessità che li caratterizzano dal punto di vista finanziario. Di conseguenza spesso, per orientare l’impresa verso l’investimento, sono state introdotte incentivazioni specifiche, destinate ad avere effetto per un certo periodo e che, nell’intenzione dell’autorità che le ha previste, dovrebbero essere tali da compensare il margine di non remuneratività dell’inter­vento. Proprio nel settore dell’energia, però, si è verificato più volte che, una volta realizzata l’infrastruttura, le condizioni dell’incentivazione siano state modificate ‘in peius’. Ne è esempio il caso delle agevolazioni economiche per la realizzazione o l’adeguamento tecnologico di alcune tipologie di impianti per la produzione d’energia. In particolare una decina di anni orsono, in una vicenda di particolare rilievo economico [48], veniva disposta una revisione delle incentivazioni innanzi tutto con una serie di atti assunti dall’Autorità di settore che modificavano ‘in peius’ l’incentivazione, riducendo il beneficio per l’imprenditore. Il Tar Lombardia nel 2007 aveva ritenuto illegittimo questi atti perché, fra l’altro, ledevano l’affidamento degli operatori che erano stati indotti dalla previsione della incentivazione a sostenere gli oneri per investimenti molto gravosi [49]. Il Consiglio di Stato, però, nel 2008, riformava le pronunce del Tar, ritenendo che non si configurasse alcuna lesione [continua ..]

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6. L'esigenza di una tutela differenziata e più rigorosa dell’affidamento

Nella dottrina meno recente, che esprimeva ancora difficoltà a leggere in vari istituti del diritto amministrativo la rilevanza dell’affidamento e che comunque non aveva elaborato la tutela dell’affidamento come principio generale nelle relazioni fra l’amministrazione e il cittadino, era riconosciuto con chiarezza che certe situazioni che oggi sono ricondotte alla garanzia dell’affidamento non potevano essere sacrificate all’interesse pubblico. Emblematica, in questo contesto, era l’affermazione che il riesercizio del potere amministrativo (per lo meno quando non avesse causa in una ragione di illegittimità) incontrasse un limite nei c.d. diritti quesiti [54]. I due ‘poli’ delle riflessione erano d’altronde proprio il rango dei diritti quesiti (che richiamava al tema della retroattività) e la vicenda dell’annullamento d’ufficio (che richiamava al confronto con il principio di legittimità): forse proprio la diversità delle soluzioni accolte nell’uno e nell’altro caso rendevano difficile cogliere l’incidenza di un elemento comune rappresentato dalla tutela dell’affidamento. Questa posizione della dottrina è divenuta recessiva, da quando la tutela dell’affidamento ha assunto, almeno in via tendenziale, una rilevanza ‘in quanto tale’, indipendente dall’ambito concretamente coinvolto: al riscontro di un fattore oggettivo di continuità, riconosciuto nell’affidamento, è corrisposta l’estensione, ai diversi casi, di una tecnica comune, rappresentata dal bilanciamento degli interessi in gioco. In questo modo, però, anche nei casi in cui la tutela dell’affidamento richiede una maggiore rigidità della tutela, è subentrato un criterio di ponderazione: il modello dell’annullamento d’ufficio ha assunto un valore paradigmatico generale. Come dimostra proprio la vicenda dell’annullamento d’ufficio, la ponderazione degli interessi è indubbiamente fisiologica per molte situazioni di diritto amministrativo nelle quali assume rilievo la tutela dell’affidamento. Essa si risolve tipicamente nella tecnica del bilanciamento. La generalizzazione di questa tecnica, come ‘soluzione’ cui è rimessa concretamente la tutela dell’affidamento, nei casi che sono stati appena considerati suscita forti [continua ..]

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7. L'esame delle obiezioni e le ragioni del modello indennitario

A una concezione ‘forte’ della tutela dell’affidamento nelle relazioni pubblicistiche può opporsi la critica che tale concezione introduce limiti ulteriori a quella ‘variabilità’ nella regolazione dei rapporti fra l’amministrazione e il cittadino che viene considerata soprattutto oggi come una condizione essenziale per lo sviluppo dell’ordinamento, del sistema economico e perciò in generale della società [60]. La garanzia dell’affidamento, nei rapporti pubblicistici, è percepita comunemente come una remora alla ‘variabilità’ in ambito giuridico; nella logica della concezione ‘forte’ che è stata qui proposta, si verificherebbe proprio una ulteriore riduzione delle alternative possibili, come d’altronde parrebbe imposto dal fatto che la violazione dell’affidamento viene tradotta usual­mente in formule di invalidità. Non deve sfuggire, però, che questa percezione diffusa sconta nel nostro diritto amministrativo una posizione ideologica che appare sempre meno convincente e sostenibile. La traduzione di ‘principi’ come l’affidamento in regole di validità può sembrare un esito naturale nel nostro diritto amministrativo, per il quale è rimesso essenzialmente all’atto amministrativo di dettare la disciplina (generale o speciale) del rapporto fra l’amministrazione e il privato. Lo stesso canone del bilanciamento, di cui si sono segnalati alcuni limiti, si ambienta tipicamente in un sistema del genere. In realtà, come è emerso dalle considerazioni già svolte, in vari casi il nucleo essenziale della tutela dell’affidamento appare rappresentato, però, da una garanzia che non può prescindere dal risultato economico concreto. Ciò risulta incompatibile con un modello di illegittimità che, secondo quanto si è già ricordato, si incentra tipicamente sulle figure dell’eccesso di potere. Nelle relazioni con l’amministrazione la verifica dell’eccesso di potere è agevolata dall’esame della motivazione dell’atto e l’importanza della motivazione viene giustamente sottolineata in modo particolare nella regolazione di settore anche rispetto ad atti di carattere generale o normativo. Anche il sindacato sulla motivazione risulta però inadeguato, ai fini che qui [continua ..]

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8. Una postilla sull’obiezione di ordine 'economico'

Resta da considerare, infine, un argomento di per sé ‘non giuridico’, ma al quale proprio la giurisprudenza negli ultimi anni ha dato sempre maggior peso, fino ad utilizzarlo come criterio per la soluzione dei casi più dubbi: mi riferisco, come è palese, all’argomento economico-finanziario [70]. È indubbio che oggi assume sempre di più rilievo, non solo sul piano politico, ma anche nell’as­setto giuridico del potere amministrativo: si tratta forse di un peso ingombrante ai fini di una teoria giuridica delle relazioni puntuali fra amministrazione e cittadino, ma non per questo risulta meno significativo, soprattutto quando vi sia consapevolezza che anche la teoria giuridica nel diritto amministrativo non può prescindere dai ‘fatti’. Riconoscere con ampiezza un diritto all’indennità nel caso di sacrificio dell’affidamento, nelle relazioni con l’amministrazione, può sembrare incompatibile con il peso che oggi viene assegnato all’argomento economico-finan­ziario. A me pare, però, che la soluzione che è stata sopra prospettata non comporterebbe comunque necessariamente un indebolimento del ‘sistema Paese’ neppure da questo punto di vista. Non è proposto in alcun modo un quadro di garanzie per il cittadino o l’operatore economico che lo ponga al riparo dalle mere ‘delusioni legislative’: rimane sempre fondamentale l’esigenza di una selezione (la ‘soglia’ qualitativa, già richiamata all’inizio) per il riconoscimento dell’affidamento. Piuttosto merita di essere riaffermato che una protezione effettiva per l’affidamento, e cioè non meramente formale o procedimentale, identifica un elemento decisivo di preferenza per un sistema. Una garanzia ‘seria’ dell’affidamento si risolverebbe pertanto in un fattore di vantaggio per il Paese, e in definitiva non di ‘penalizzazione’ per le risorse pubbliche. In un contesto caratterizzato sempre di più dalla tanto declamata ‘concorrenza’ fra gli ordinamenti, questo aspetto appare un profilo di indubbia rilevanza, anche sul versante dell’argomento economico.

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NOTE

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