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La responsabilità civile delle autorità indipendenti nelle funzioni di regolazione e vigilanza dei mercati: molti interrogativi e poche certezze

Francesco Sclafani

The civil liability in the field of supervision of markets has been a subject of discussion since 2001, when the Civil Supreme Court condemned the Italian Authority of financial markets to refund investors for damages due to its negligent control on investment companies’ activity. According to the Court, the supervision of markets is a public function exerted on behalf of private interest, therefore consumers have right to be compensated for damages that should be avoided by a proper administrative action. The article focuses on the reasoning of the decision and its consequences in all regulated markets in terms of balancing between public bodies’ liability and public functions’ efficiency. The analysis is carried out with specific regard to the extension of the judicial control on the abuse of discretion, the requirements of negligence, the distinction between regulation and surveillance of markets and the causal relationship between unlawfulness and damage. Finally, the article identifies the main challenges in order to ensure an equilibrate application of the liability rules in markets’ supervision. 

PAROLE CHIAVE: responsabilitą civile - autoritą indipendenti - regolazione - vigilanza - mercati - molti interrogativi - poche certezze

   

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Sommario:

1. Il sindacato giurisdizionale sulla legittimitą della funzione - 2. Responsabilitą civile e buon andamento dell'azione amministrativa - 3. Il caso Consob ed i conseguenti interrogativi - 4. La colpevolezza - 5. Conclusioni - NOTE


1. Il sindacato giurisdizionale sulla legittimitą della funzione

La responsabilità civile nell’esercizio di una pubblica funzione presuppone l’accertamento dell’illegittimità della funzione (esercitata o non esercitata). Pertanto nell’affrontare il tema non si può prescindere da una, pur breve, analisi delle principali questioni relative al sindacato giurisdizionale sulla legittimità dei provvedimenti di regolazione e vigilanza dei mercati. A tal fine assumono rilevanza almeno tre aspetti. Il primo riguarda l’ampia discrezionalità tecnica. Entrambe le funzioni – regolazione e vigilanza – implicano complesse valutazioni tecnico-economiche, ma la discrezionalità della regolazione è ancora più ampia di quella della vigilanza perché mentre quest’ultima opera a regola data e quindi gode della discrezionalità di chi è chiamato ad applicare concetti giuridici indeterminati (come mercato rilevante, dominanza, significativa restrizione della concorrenza) la regolazione serve a costruire la regola che non c’è e quindi gode di una discrezionalità che, trovando il suo limite nel principio di ragionevolezza e di proporzionalità, si muove in un ambito ancora più ampio. Se è vero che la discrezionalità rende i provvedimenti particolarmente vulnerabili di fronte al sindacato sull’eccesso di potere, è anche vero però che tanto più è ampia la discrezionalità tecnica [1] tanto più è difficile il controllo del giudice, il quale deve essere non solo legalmente corretto ma anche economicamente e tecnicamente pertinente, il tutto in un quadro normativo molto complesso dominato da norme elastiche e concetti giuridici indeterminati che lasciano ampi margini di scelta all’amministrazione. Dobbiamo però prendere atto che di fronte a tale complessità tecnica e giuridica il giudice amministrativo non ha più l’atteggiamento deferente che ha caratterizzato i primi anni del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti di regolazione e vigilanza dei mercati: è infatti ormai tramontata l’epoca del c.d. sindacato debole [2] in quanto le sentenze non si limitano più ad un controllo estrin­seco della discrezionalità ma passano attraverso la verifica diretta dell’attendi­bilità degli elementi acquisiti nel procedimento e [continua ..]

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2. Responsabilitą civile e buon andamento dell'azione amministrativa

La seconda questione, dalla quale non è possibile prescindere, riguarda l’individuazione del punto di equilibrio tra principio di responsabilità della pubblica amministrazione (art. 28 Cost.) e principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 125 Cost.). Da un lato, il principio di responsabilità non consente di lasciare a carico del danneggiato la perdita economica ingiustamente subita per effetto di un provvedimento illecito [10]. Dall’altro, il principio di buon andamento dell’azione am­ministrativa non consente di caricare sulle autorità di regolazione e vigilanza il peso di una responsabilità che rischia di paralizzare la loro funzione. Il potenziale conflitto tra i suddetti principi comporta che ogni scelta abbia i suoi inconvenienti. Se si sceglie di limitare la responsabilità ci si espone alle seguenti obiezioni: a) la responsabilità è un contrappeso irrinunciabile perché le funzioni di regolazione e vigilanza dei mercati, in quanto affidate prevalentemente ad autorità indipendenti, sono sottratte al controllo del corpo elettorale, quindi non possono essere sottratte anche al controllo del giudice che si attua attraverso il duplice strumento dell’annullamento e della condanna al risarcimento del dan­no; b) ogni limitazione della responsabilità della pubblica amministrazione deve avere una giustificazione per essere compatibile con gli artt. 3 e 28 Cost.; c) la responsabilità è un essenziale strumento di tutela dell’interesse legittimo anche perché opera in via preventiva come incentivo a regolare e vigilare bene, quindi ogni sua limitazione rischia di compromettere non solo l’in­teresse del danneggiato ma anche la qualità della pubblica funzione. Se invece si sceglie la responsabilità piena ci si espone ad obiezioni non meno fondate: a) un’amministrazione efficiente deve essere in grado di assumere decisioni anche in condizioni difficili e un eccesso di deterrenza contrasta con tale obiettivo perché aumenta il rischio di una regolazione o vigilanza di tipo difensivo che finiscono per danneggiare il mercato (come avviene nel campo della responsabilità medica con la c.d. medicina difensiva); b) un eccesso di responsabilità potrebbe favorire un “dirigismo giurisprudenziale” e quindi in ultima analisi [continua ..]

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3. Il caso Consob ed i conseguenti interrogativi

L’affermazione della tutela dell’affidamento nella giurisprudenza amministrativa ha dunque raggiunto un punto di ‘non ritorno’, che è coerente anche con un contesto più ampio, di ordine costituzionale, europeo, ecc. L’ampiezza riconosciuta al principio rappresenta indubbiamente un elemento da valutare positivamente, che esprime bene la sensibilità raggiunta per un valore che in origine, almeno nel nostro Paese, era stato piuttosto trascurato. Il tema della responsabilità per danni nell’esercizio del potere di vigilanza è venuto alla ribalta nei mercati finanziari con riguardo alla Consob. Per un lungo periodo, la giurisprudenza ha ritenuto che la funzione amministrativa di vigilanza fosse attività di alta amministrazione [14] e quindi che i beneficiari della stessa (risparmiatori, consumatori ed utenti di un servizio pubblico) fossero titolari di un mero interesse di fatto, come tale non giustiziabile [15]. Tutto è cambiato con la sentenza 3 marzo 2001, n. 3132 in cui la Corte di Cassazione ha affermato che il risparmiatore ha diritto di veder tutelati i suoi risparmi da parte dell’autorità di vigilanza perché è titolare di un «diritto soggettivo all’integrità patrimoniale» che si distingue dalla posizione delle imprese sottoposte a controllo, qualificata invece in termini di interesse legittimo. Ciò in quanto nei confronti dei risparmiatori la Consob ha un obbligo di tutela che non passa attraverso l’esercizio di un potere autoritativo: essa «non è soltanto organo di vigilanza del mercato dei valori, ma è anche organo di garanzia del risparmio pubblico e privato» perché la sua attività deve svolgersi nei limiti imposti dal precetto primario del neminem laedere [16]. Il punto di svolta di tale decisione sta dunque nel passaggio dalla funzione di vigilanza sugli operatori alla funzione di garanzia verso i consumatori e presenta analogie con il mutamento giurisprudenziale che ha portato il giudice amministrativo ad estendere la legittimazione a ricorrere ai cc.dd. “terzi” rispetto alle imprese vigilate. Infatti, in entrambi i casi si è passati da una vigilanza intesa come strumento di tutela oggettiva dell’interesse pubblico al funzionamento del mercato ad una vigilanza intesa come strumento [continua ..]

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4. La colpevolezza

La colpevolezza ci dice che ci troviamo di fronte ad una illegittimità rimproverabile, ma individuare la linea di confine tra l’illegittimità rimproverabile e quella non rimproverabile (e quindi non risarcibile) non è semplice, tenuto conto che si tratta di una colpa c.d. di apparato della cui prova non può essere gravato il privato estraneo alla struttura [33]. Sta di fatto però che, secondo un recente orientamento giurisprudenziale, l’illegittimità del provvedimento determina una presunzione semplice di colpa, con conseguente spostamento dell’onere della prova sulla pubblica amministrazione tenuta a dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile [34]. E qui il giudice amministrativo sembra essere andato ben oltre la sent. 22 luglio 1999, n. 500 in cui la Corte di Cassazione ha sottolineato che l’accertamento della colpa non coincide con l’illegittimità del provvedimento perché occorre qualcosa di più sul piano soggettivo, senza però spiegare cosa sia [35]. Questo è il punto più problematico dell’accertamento della responsabilità civile della pubblica amministrazione in quanto, nell’individuazione di quel quid pluris che rende rimproverabile l’illegittimità del provvedimento, non è facile distinguere il lato interno dal lato esterno del potere amministrativo. In materia di regolazione e vigilanza dei mercati, la ricerca di questo misterioso quid pluris è più complessa perché vige un regime speciale: l’art. 24, comma 6 bis della legge 28 dicembre 2005, n. 262, prevede che la Banca d’Italia, la Consob, l’Ivass, la Covip e l’Antitrust rispondono civilmente solo per dolo e colpa grave [36]. Tale disposizione, che rappresenta la reazione del legislatore al caso Consob, solleva non pochi interrogativi. Non v’è dubbio che il legislatore possa limitare la responsabilità ai casi di dolo e colpa grave, tuttavia la discrezionalità legislativa incontra il limite della ragionevolezza che, in questo caso, serve ad evitare situazioni di “immunità” che siano incompatibili con l’art. 28 Cost. e con le sempre maggiori esigenze di tutela dei consumatori in un periodo di crisi economica e di dimostrata inefficienza dei sistemi istituzionali di [continua ..]

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5. Conclusioni

In materia di responsabilità aquiliana il dibattito sul «diritto all’integrità del patrimonio» risale alla famosa sentenza Meroni del 1971 [44] che aprì la strada alla ricerca di un “danno ingiusto” svincolato dalla lesione di situazioni soggettive predefinite [45] ed è stato rivitalizzato dalla storica sentenza Cass. 22 luglio 1999, n. 500 che in materia di pubbliche funzioni resta un punto di riferimento imprescindibile. La sentenza del 2001 sul caso Consob ha contribuito ad allargare le mobili frontiere della responsabilità civile in un settore inesplorato, e lo ha fatto nel solco della svolta giurisprudenziale del 1999, ma ha lasciato aperti molti interrogativi perché l’affermazione di un diritto dei risparmiatori all’integrità del proprio patrimonio non è stata accompagnata da un’adeguata analisi di tutti gli aspetti che caratterizzano la funzione di vigilanza ed il suo rapporto sia con l’interesse pubblico alla tutela del mercato che con gli interessi privati dei risparmiatori. Se in passato l’ingiustizia del danno veniva negata qualificando l’interesse tutelato come di mero fatto, oggi non è possibile riconoscerla attraverso un ragionamento uguale e contrario, ovvero qualificando quell’interesse come diritto soggettivo, perché la sent. 500/1999 ci ha insegnato che l’individuazione del danno ingiusto prescinde dalla mera qualificazione della situazione soggettiva dovendosi accertare se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita garantito al danneggiato [46]. In altri termini, è stato demolito il muro dell’irrisarcibilità del danno agli interessi dei risparmiatori (in passato ritenuti di mero fatto) ma non ne è stato costruito un altro, più basso, idoneo ad arginare la responsabilità civile entro limiti compatibili con il fisiologico svolgimento delle funzioni pubbliche di controllo dei mercati. La costruzione di questo argine è essenziale per fare in modo che la svolta del 2001 abbia un seguito ed il compito appartiene al giudice amministrativo che – nella sua duplice qualità di giudice naturale del pubblico potere e giudice esclusivo del diritto pubblico dell’economia – dovrà trovare il punto di [continua ..]

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NOTE

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