This article analyses, from a comparative perspective, the theoretical-normative models of supervisory and regulatory authorities’ liability for damages in the U.S. and French systems.

 It seeks to reveal the broad variety (in types of liability) present in such models, the correlation between liability and the evolution of the role and powers of supervisors and regulators, the impact the evolution of legal systems (in particular in relation to the French system) has both on the theoretical framework and the regime on damage liability for damages and the political-legal tensions concealed behind its evolution.

 It is precisely due to the marked diversity in the approach taken by the two countries that it is possible to deduce certain information that is very useful for the wider debate currently taking place on these themes and also to understand the role played by the various stakeholders – legislator and courts in the first instance – in governing the new issues arising in liability cases. 

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento statunitense - 2.1. Inquadramento dell'istituto - 2.2. Gli elementi della (e) fattispecie risarcitoria (e) - 2.3. Le eccezioni alla risarcibilità - 3. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento francese - 3.1. Inquadramento dell'istituto - 3.2. Modelli di responsabilità ed elementi costitutivi - 3.3. Segue: i tratti specifici della responsabilità delle autorità di vigilanza e regolazione - 4. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Il contributo intende fornire un sintetico inquadramento giuridico della responsabilità per danni delle autorità di vigilanza e regolazione, con specifico riferimento a due ordinamenti stranieri, quello statunitense e quello francese.

A dispetto della marcata diversità di approccio propria di tali ordinamenti, dall’analisi emergono indicazioni utili e fruttuose al dibattito in atto nel contesto europeo e nazionale. In particolare, l’indagine aiuta a superare alcuni cliché – a partire dalla supposta unitarietà della responsabilità dell’amministrazione per danni a terzi – e a riportare in primo piano alcune questioni considerate un po’ démodé – a partire da quella relativa alla opportunità, o meno, di proteggere lo spazio d’azione delle autorità di vigilanza e regolazione operanti in determinati settori attraverso nor­me di responsabilità per colpa grave.

Ancor più, l’indagine consente di svelare le dinamiche attraverso cui la responsabilità per danni dell’amministrazione è plasmata, adeguata e rinnovata dinanzi alle sfide sempre nuove che i cambiamenti della società e del mercato pongono al diritto.

2. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento statunitense

2.1. Inquadramento dell'istituto

Nell’ordinamento statunitense il riconoscimento della responsabilità del­l’amministrazione – e, quindi, anche delle autorità di regolazione – si fonda sulla rinuncia, da parte dello stato, alla sua immunità [1]. È, dunque, una deroga che conferma, anziché superare, il principio di immunità sovrana: «the United States, as a sovereign entity, is immune from suit unless it consents to be sued» [2].

Questa impostazione ha una serie di ricadute: innanzitutto, (a) la responsabilità per danni delle agencies ha la sua base nella legge; (b) le norme di responsabilità sono di stretta interpretazione; (c) la responsabilità – e dunque la rinuncia all’immunità – agisce sul piano processuale, non sostanziale (it’s jurisdictional in nature) [3].

(a) La responsabilità per danni ha la sua base nella legge. Se la responsabilità è una rinuncia all’immunità sovrana, tale rinuncia non può che avvenire per legge. I due atti legislativi di riferimento in materia sono il Tucker Act del 1887 [4] e il Federal Tort Claim Act (FTCA) del 1947 [5]. Quest’ultimo è quello di maggiore interesse in questa sede. Il Tucker Act si applica, infatti, ai soli casi di responsabilità negoziale e ad altre vicende relative a rapporti dare/avere di natura non negoziale tra governo e singoli individui; il secondo, invece, ha un ambito di applicazione generale e disciplina appunto le azioni per danni (tort claims) nei confronti del governo federale e dei suoi funzionari. Il FTCA costituisce dunque la base per qualsivoglia azione nei confronti dell’am­ministrazione, nelle ipotesi in cui l’attività dell’amministrazione sia assunta come tortious.

La legge non solo fonda il diritto d’azione per il risarcimento dei danni, ma definisce gli elementi della fattispecie di responsabilità (infra, par. 2.2) e le eccezioni in presenza dei quali il diritto d’azione non è invece riconosciuto (infra, par. 2.3).

(b) Le norme di responsabilità sono di stretta interpretazione. Se la responsabilità nasce come deroga a un principio, la deroga non può che essere interpretata restrittivamente, laddove, al contrario, le deroghe alla deroga, tutte rigorosamente normative (statutory exceptions), debbono essere interpretate estensivamente. Questo semplice postulato ha delle particolari ricadute in ordine alla responsabilità per danni delle autorità di regolazione nell’esercizio dei loro poteri di regolazione e vigilanza: tra le eccezioni alla “rinuncia” dell’immu­nità, nelle quali l’azione per danni non può trovare ingresso nelle corti, si ritrova infatti l’ipotesi in cui i danni siano prodotti nell’esercizio di funzioni discrezionali (c.d. discretionary function exception).

(c) La rinuncia opera sul piano processuale. Allo stesso modo in cui la rinuncia alla immunità sovrana opera sul piano processuale, legittimando l’azione di danno, ove l’azione di danno sia promossa al di fuori dell’ambito di operatività della rinuncia (e nello spazio di operatività delle eccezioni di cui al punto precedente), l’azione dovrà essere dismessa (a motivo della absence/lack of subject matter jurisdiction over the action) [6].

2.2. Gli elementi della (e) fattispecie risarcitoria (e)

Il FTCA costituisce il fondamento della responsabilità dell’amministrazione per l’azione dannosa ad essa imputabile. Esso subordina il diritto d’azione per il risarcimento del danno alla sussistenza di determinati elementi della fattispecie di responsabilità [7].

Il primo requisito riguarda il comportamento causativo del danno: può trattarsi di azione o di omissione (acts/omissions).

Il secondo elemento è il criterio di imputazione soggettivo: è richiesto almeno il carattere colposo (negligent or otherwise wrongful) dell’attività (o dell’o­missione). Deve dunque escludersi ogni spazio per responsabilità di tipo oggettivo o, almeno sotto il FTCA, per altre forme di responsabilità senza colpa [8]. Il carattere essenzialmente colposo della responsabilità è un elemento di sicura differenza rispetto all’ordinamento francese, ma anche rispetto all’ordina­mento italiano, in cui sono riconosciute – in via normativa e/o giurisprudenziale – diverse ipotesi di responsabilità oggettiva e/o senza colpa dell’ammini­strazione [9]. Peraltro, come chiarito esplicitamente dalla giurisprudenza, la funzione del FTCA non è quella di “sanzionare” l’amministrazione per la violazione di obblighi nascenti da leggi federali [10].

Il terzo elemento riguarda l’agente: l’azione o l’omissione colpose causative di danno possono essere poste in essere dal Governo o dai suoi agenti (US Government or its employees [11]): dunque, nell’ipotesi in cui sia riconosciuta la responsabilità per danni del Governo non vi sarà spazio per una responsabilità di tipo individuale, di cui quella del Governo è un sostituto.

Vi è però un altro elemento – o condizione – richiesto dalla fattispecie: l’amministrazione è responsabile nella misura in cui lo sarebbe, in circostanze analoghe (under like circumstances [12]), un altro soggetto, avuto riguardo alla legge del luogo in cui il danno si è verificato (in accordance with the laws of the place where the act or omission occurred [13]).

Questa condizione viene sinteticamente descritta come necessità di un c.d. private analogue. Prima di affrontare i profili critici – in particolare circa la possibilità di individuare il private analogue in ipotesi in cui l’azione/omissione si riferisca a funzioni tipicamente amministrative, quali quelle svolte dalle autorità di regolazione – è opportuno soffermarsi sulle implicazioni teorico/giuridiche del private analogue.

La giurisprudenza ha interpretato la norma come invito del legislatore a costruire la responsabilità dell’amministrazione attingendo a tutte le possibili ipotesi di responsabilità per danni previste dalla common law (common law torts), in particolare a quelle riconosciute dalla legge dei singoli stati [14]. Il FTCA assegna così rilevanza – in ordine alla individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità – a un secondo livello normativo, non più federale ma statale (che potrà, come si vedrà a breve, anche coinvolgere il diritto di più stati).

Questo rinvio alla varietà di fattispecie di responsabilità previste dall’ordina­mento civile è di sicuro interesse in ottica comparata, con particolare riferimento all’ordinamento italiano: innanzitutto, esso dimostra i limiti dei tentativi – dottrinali e giurisprudenziali – volti a costringere la responsabilità dell’ammini­strazione entro un’unica fattispecie teorica di responsabilità, negandone la varietà di modelli e, conseguentemente, di fattispecie normative ed elementi costitutivi. Dimostra, però, anche, la possibilità, salva l’esistenza di speciali fattispecie legislative, di modulare i modelli e i regimi della resposanbilità per danni dell’amministrazione, attingendo all’ampio spettro di modelli e regimi offerti dal diritto civile (oltre, cioè, il modello della responsabilità civile di cui all’art. 2043 c.c.) [15].

Veniamo ora alle criticità legate all’individuazione del private analogue in relazione alla funzioni amministrative classificate, o classificabili, come tipicamente pubbliche (uniquely governmental functions). Per tali funzioni – che non hanno un immediato corrispondente nell’universo privatistico – sembrerebbe in radice esclusa l’applicabilità del FTCA e, dunque, ogni possibilità di azione risarcitoria [16]. Tale esclusione si realizza, in realtà, solo nella misura in cui per esse non si riesca a individuare, nel caso specifico, un private analogue e non, invece, perché astrattamente riconducibili alla categoria delle uniquely governmental functions.

Ovviamente, è proprio la tesi della astratta riconducibilità alla categoria delle uniquely governmental functions ad essere utilizzata dallo stato per sottrarsi alla responsabilità per danni. L’argomento è costruito nel modo seguente: nella misura in cui una funzione è una uniquely governmental function, dunque propria solo dell’amministrazione, per essa non può sussistere un private analogue e, dunque, lo stato non può essere chiamato a rispondere. Dalla categoria astratta, insomma, la difesa inferisce usualmente l’inammissibilità dell’azio­ne. La Corte suprema, tuttavia, è di contrario avviso.

Innanzitutto, va dato atto che le corti, procedendo con un approccio casistico e rifiutando astratte categorizzazioni delle funzioni dell’amministrazione, hanno via via eroso la categoria delle uniquely governmental functions, ampliando, così, lo spazio per l’azione di danno [17]. Ne è prova il fatto che la Corte suprema ha regolarmente respinto, con poche eccezioni, la c.d. regulatory function exception sollevata dal Governo. In tal senso la Corte si è espressa, ad esempio, nel caso Berkovitz [18], relativo a una richiesta di risarcimento del danno per una malattia contratta per negligente autorizzazione all’immissione in commercio di un vaccino antipolio.

Di questa giurisprudenza interessano, però, non solo le ricadute in termini risarcitori, ma anche le argomentazioni logico-giuridiche utilizzate dalle Corti per individuare il private analogue rispetto alle funzioni amministrative e, in particolare, di vigilanza e/o regolazione proprie delle agenzie. Le Corti ricorrono innanzitutto alla c.d. good samaritan doctrine [19], ai sensi della quale chi, mettendo in guardia circa l’esistenza di un determinato rischio, determini un affidamento nel pubblico è tenuto a comportarsi in modo diligente, attento (careful).

Va da sé che questo private analogue ricavato dalla common law dei torts deve essere valutato con riferimento alla legge dello stato dove l’azione o l’o­missione sono state commesse, e che, dunque, come dimostrano recenti casi, non sempre la good samaritan doctrine può rivelarsi risolutiva sul piano processuale [20]. Potrà così essere richiesta, ad esempio, a seconda del diritto applicabile: o una speciale relazione tra l’amministrazione (good samaritan) e il danneggiato; ovvero, la previsione normativa di un dovere di intervento in capo all’amministrazione.

Questo secondo passaggio è di particolare interesse perché, ove l’esi­stenza di tale dovere sia per legge richiesto, l’eventuale natura discrezionale della funzione azionerebbe una delle eccezioni tipiche previste dal FTCA ostative all’azione di risarcimento. Tali eccezioni verranno esaminate nel paragrafo successivo.

2.3. Le eccezioni alla risarcibilità

Il FTCA prevede una serie di eccezioni alla rinuncia all’immunità sovrana. Queste eccezioni devono essere esaminate alla luce dell’inquadramento che si è sinteticamente ricostruito nel par. 2.1.

Innanzitutto, nella misura in cui tali eccezioni costituiscono una conferma della regola dell’immunità sovrana, esse devono essere interpretate estensivamente, secondo l’adagio per cui “That which the Sovereign gives, it may also take away, and the Government has done so through statutory exceptions in 28 USC § 2680” [21].

Inoltre, in linea con la rilevanza processuale e non sostanziale di tali eccezioni, in presenza di una di esse, la corte non potrà che dismettere il caso per mancanza di giurisdizione (absence/lack of subject-matter jurisdiction over the action).

Il FTCA prevede una lista piuttosto nutrita di eccezioni [22]. Tra queste, ci si concentrerà sulla (a) discretionary-function exception e, per cenni, sulla (b) misrepresentation exception, in quanto centrali nella giurisprudenza sulla tort liability delle autorità di regolazione.

Quanto all’eccezione sub a), essa trova ovviamente il suo fondamento nella legge. In particolare, il FTCA stabilisce che l’azione di responsabilità non è data nelle ipotesi in cui la funzione, o l’attività svolta dall’amministrazione, abbia carattere discrezionale (“the exercise or performance or the failure to exercise or to perform a discretionary function or duty” [23]). Tale eccezione è significativa perché esprime in modo chiaro la volontà (politico-legislativa) di proteggere certe funzioni pubbliche dall’esposizione a richieste risarcitorie da parte di potenziali danneggiati [24]. Si pone, però, in linea con l’idea – affermata sin dal caso Marbury v. Madison, nel quale si sono tracciati i contorni della judicial review – che vi sia un’area, quella delle funzioni discrezionali, in cui il potere giudiziario non può entrare [25].

Il percorso giurisprudenziale che ha portato alla definizione di cosa s’inten­de per funzione discrezionale è piuttosto articolato e discontinuo. Emblematico è però, ancora oggi, il caso Berkovitz [26], già richiamato, nel quale si è affermato che la discrezionalità c’è ogniqualvolta l’amministrazione ha un margine di scelta (has a choice) e di valutazione di opportunità (action involves exercice of political judgment). La base per questo test è ovviamente il dato normativo [27], ma le Corti hanno dimostrato di fare ricorso, per questa indagine, a un ampio spettro di fonti, e addirittura alle c.d. non legislative rules (ad esempio, agli statements of policy) [28]. Perché la discretionary function exception possa scattare è richiesta, però, non solo l’individuazione dell’esistenza di un margine di scelta o di apprezzamento (first step), ma anche un’indagine circa l’ap­partenenza di questo margine di scelta/apprezzamento alla nozione di discrezionalità cui il legislatore ha fatto specifico riferimento con la previsione della discrezionary function exception (second step). Questa interpretazione speptta al giudice (“the second part of the test requires the court to “determine whether that judgment is of the kind that the discretionary function exception was designed to shield” [29]).

Sulla base di questo test in due fasi la giurisprudenza ha potuto progressivamente individuare un’area di risarcibilità anche nell’ambito delle funzioni amministrative, erodendo lo spazio delle funzioni discrezionali [30].

La domanda è, allora, quella di capire in quali limiti sia possibile opporre la discretionary function exception dinanzi all’attività delle autorità indipendenti, specialmente quando queste agiscono nell’esercizio dell’attività di vigilanza o in quella di regolazione.

Invero, i giudici si sono mostrati alquanto “scettici” nel riconoscere la responsabilità in casi di danni prodotti nell’esercizio dell’attività di vigilanza e/o di regolazione. Non si tratta, però, di una esclusione che opera in blocco, ma che procede secondo l’approccio casistico che si è richiamato al par. 2.2 (cherry picking approach). Nel complesso, per le ragioni richiamate in precedenza, le corti mostrano grande cautela in queste “aperture”: ovunque vi sia choice o policy judgement l’eccezione è destinata a trovare applicazione, con l’esclu­sione dunque della risarcibilità del danno.

Un caso rappresentativo è United States v. S.A. Empresa De Viacao Aerea Rio Grandense (Varig Airlines), 467 797 (1984)), in cui era questione di un danno prodotto da supposta negligente certificazione di un aeroplano. La funzione di certificazione (circa il rispetto di standard – policy statements – fissati dall’autorità di regolazione) è stata dalla Corte ricondotta nell’ambito della discretionary function exception [31].

Nel citato caso Berkovitz, invece, la Corte non ha ritenuto operante la discretionary function exception perché il ricorrente aveva sostenuto che la condotta dell’amministrazione era vincolata dalla legge e che l’amministrazione aveva, appunto, negligentemente immesso sul mercato un vaccino senza richiedere dati che la legge imponeva di richiedere (mandatory statutory provisions) e in violazione dell’obbligo di testare i vaccini. Insomma non si trattava di danni derivanti o connessi a una regulatory oversight (che rimane discrezionale), ma di attività amministrativa vincolata dannosa, condotta in violazione di legge [32].

Il carattere discrezionale della regulatory oversight è stato affermato in Gaubert v. United States [33]. Questo caso riguardava la cattiva gestione – da parte di personale di banca operante per conto del Governo e da questo selezionato – di savings e loans. La vicenda è interessante perché riguarda Programmi federali di garanzia dei depositi per i quali le istituzioni coinvolte (anche private) erano richieste di rispettare determinati standard di matrice regolatoria. Proprio nell’ambito di questi programmi si sono verificate situazioni di insolvenza che hanno creato enormi danni finanziari. Ebbene, la corte ha ritenuto che i regulators godessero di choice e political judgement nel decidere come limitare le perdite dello stato in contesto di insolvenza, e che dunque l’eccezione trovasse applicazione [34].

Con riguardo all’attività di investigativa e di vigilanza da parte delle autorità indipendenti, alcune interessanti considerazioni emergono da un caso recente, Zelaya and Glantz v. United states of America (XI District Court n. 13-14780), sul quale ci si soffermerà più diffusamente.

La vicenda vede coinvolta l’attività di regolazione/vigilanza della Securities and Exchange Commission (SEC), quale agenzia indipendente istituita al fine di regolare il mercato finanziario e proteggere gli investitori, in attuazione del Security and Exchange Act del 1934 (15 U.S.C. § 78d) e di altri interventi normativi succedutisi nel tempo [35]. I ricorrenti sono tra le vittime di uno dei più grandi Ponzi scheme nella storia americana, quello Allen Stanford [36].

In estrema sintesi, i ricorrenti ritengono che, sulla base del fine istituzionale della SEC (quello di protezione degli investitori), la SEC abbia il dovere di prevenire e accertare i c.d. Ponzi scheme.

Al fine di evitare la scure della discretionary function exception, i ricorrenti fondano l’azione risarcitoria sulla violazione, da parte della SEC, di precisi doveri e obblighi normativi, che, se osservati, avrebbero appunto evitato o ridotto il danno: più specificamente il dovere di revocare la registrazione dell’opera­tore finanziario [37] e di segnalare a determinati organismi di protezione degli investitori le operazioni rischiose da questo stesso poste in essere e scoperte nell’ambito della propria attività [38].

La Corte, ritenuto che le funzioni svolte dalla SEC siano proprio del tipo di quelle che la discretionary function exception intende proteggere (second step), procede alla verifica dell’esistenza del margine di scelta/apprezzamento (first step). Il test sottrae alla discretionary function exception la violazione dei doveri di comunicazione, mentre vi riconduce la violazione del supposto obbligo di revoca della registrazione del Gruppo Stanford. La revoca, infatti, non è atto dovuto, ma decisione per la quale la SEC mantiene un margine di scelta/apprezzamento [39].

Nonostante questa apertura, parziale, il caso verrà dismesso per l’accogli­mento di una seconda eccezione, a questo punto invocata dal Governo a difesa dell’operato della SEC, ossia quella della c.d. misrepresentation exception.

La misrepresentation costituisce, nell’essenza, una violazione del dovere di diligenza nell’ottenere e comunicare informazioni sulle quali altri fanno affidamento per orientare il proprio comportamento e le proprie decisioni [40]. È dunque centrale sul piano della responsabilità delle autorità di regolazione. Ebbene, l’eccezione prevista dal FTCA copre le violazioni di questo dovere ove siano in gioco decisioni relative alla gestione patrimoniale dei danneggiati (economic affairs). Le scelte di investimento costituiscono senz’altro economic affairs, per le quali l’affidamento nelle informazioni acquisite e trasmesse dall’autorità (anche non acquisite e non trasmesse) non è protetto dal FCTA [41]. L’accoglimento dell’eccezione comporta, come si è già detto, l’inammissibilità delle richieste risarcitorie fondate su casi di misrepresentation da parte delle autorità di regolazione e la riaffermazione della immunità sovrana.

3. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento francese

3.1. Inquadramento dell'istituto

Un tratto che distingue l’ordinamento francese da quello statunitense è senz’altro la centralità del ruolo giocato dal giudice nel riconoscere, ed evolvere nel tempo, la responsabilità civile della pubblica amministrazione e i suoi elementi costitutivi. Nell’ordinamento francese, infatti, l’impronta della responsabilità dell’amministrazione è stata innanzitutto definita dalla giurisprudenza amministrativa e poi avallata dal giudice costituzionale [42].

Il riconoscimento di un principio di responsabilità dello stato (sia per faute de service sia per faute du service) e dei suoi agenti [43] – peraltro ritenuto il grande assente dai testi costituzionali e legislativi dell’età della Rivoluzione [44] – incide ovviamente sul fondamento stesso della responsabilità e consente che essa si sviluppi in una prospettiva opposta a quella della rinuncia all’im­munità sovrana, propria dell’ordinamento statunitense. Proprio tale diverso fondamento consente anche di spiegare, almeno in parte, il diverso rapporto tra legge e corti nei due ordinamenti e comprendere il perché del maggior spazio di manovra mantenuto dal giudice amministrativo francese, pur dinanzi al crescente intervento del legislatore in questo campo [45].

Lo sviluppo dell’istituto della responsabilità amministrativa in Francia è però tutt’altro che lineare ed è caratterizzato da una molteplicità di modelli e regimi.

Al riguardo occorre innanzitutto tenere in considerazione la grande frattura tra la responsabilità pour faute e la responsabilità sans faute, originatasi a partire dal diverso fondamento dei due modelli di responsabilità. La responsabilità sans faute è ritenuta infatti diretta espressione del principio costituzionale – questo sì esplicitato in Costituzione [46] – dell’égalité devant les charges publiques e pertanto ontologicamente distinta dalla responsabilità pour faute (de service o du service).

Se recentemente la bontà di tale dicotomia è stata messa in discussione, a favore del riconoscimento di un unico fondamento della responsabilità civile dell’amministrazione [47], ciò è potuto avvenire anche grazie all’evoluzione della responsabilità pour faute e, più precisamente, all’evoluzione del concetto di colpa. Lo dimostra il fatto che la responsabilità dello stato per violazione del diritto europeo, inizialmente inquadrata in termini di responsabilità sans faute, è ritenuta pienamente compatibile anche con il modello della responsabilità per colpa, se assunta, appunto, in una moderna versione oggettiva [48].

Un secondo elemento decisivo nell’evoluzione dei modelli di responsabilità nell’ordinamento francese è la frammentazione di regimi creatasi, entro l’area della responsabilità pour faute, attraverso l’opera delle Corti (sia amministrative sia civili [49]) e dello stesso legislatore.

Da un lato, il giudice, nel definire quello che viene definito il diritto comune della responsabilità amministrativa, ha via via determinato modelli differenziati, anche attingendo al diritto civile [50] e aperto a nuove forme di responsabilità senza colpa secondo un principio di socializzazione del rischio [51]; dall’altro, il legislatore ha creato una molteplicità di regimi speciali della responsabilità civile, finalizzati a limitare l’area della responsabilità per come definita dal c.d. diritto comune della responsabilità – di origine giurisprudenziale – e, con essa, lo spazio d’azione delle corti [52].

L’apertura del sistema delle fonti a principi e norme di derivazione internazionale e sovranazionale si è rivelata, nell’ordinamento francese e non solo, decisiva nell’attivare nuovi percorsi dei modelli di responsabilità e del loro diritto: di ciò sono prova sia l’inquadramento della responsabilità dello Stato per violazione del diritto europeo in termini di responsabilità senza colpa, sia l’apertura, in virtù del diritto internazionale e della giurisprudenza CEDU, a forme di responsabilità di diritto comune, anche in presenza di precise preclusioni legislative [53].

Può così affermarsi che, pur senza contraddire la centralità del ruolo del giudice amministrativo, il fondamento e l’evoluzione dei modelli di responsabilità nell’ordinamento francese è stata giocata – e si gioca – su più fronti: nella dialettica tra giudice amministrativo e ordinario, tra giudice amministrativo e legislatore, tra corti e diritto internazionale e sovranazionale e corti e diritto interno.

3.2. Modelli di responsabilità ed elementi costitutivi

Lo scenario dei modelli di responsabilità civile dell’amministrazione nell’or­di­namento francese si presenta, dunque, nel suo complesso, alquanto variegato e riflette il processo di adattamento della responsabilità ai mutamenti costituzionali, del sistema delle fonti e della società [54].

La varietà di modelli e regimi rende la ricostruzione degli elementi costitutivi della responsabilità dell’amministrazione in cui sia in gioco la puissance publique un’operazione non semplice.

Al fine di tracciare le coordinate del regime (dei regimi) di responsabilità, un punto fermo è dato dal riconoscimento, a partire dall’arrêt Blanco, della specialità delle regole della responsabilità amministrativa [55]. Questo postulato, nella misura in cui nega l’applicazione del diritto civile della responsabilità alla responsabilità dell’amministrazione, ha determinato infatti l’esigenza di creare ex novo un diritto della responsabilità dell’amministrazione. Ne derivano: sia il c.d. diritto comune della responsabilità amministrativa (un diritto, come si anticipava, di matrice giurisprudenziale che attinge anche al diritto civile e ai principi elaborati dalla giurisprudenza civile); sia, un diritto speciale della responsabilità amministrativa di matrice legislativa (o, meglio, più regimi speciali).

L’esistenza di norme di responsabilità di matrice legislativa dovrebbe facilitare la definizione degli elementi della fattispecie di responsabilità. Se ciò è vero in linea teorica, in via pratica tale facilitazione non si realizza o, almeno, non sempre. Due le ragioni: da un lato è il legislatore a fare talvolta affidamento sul c.d. diritto comune della responsabilità, ad esso rinviando; dall’altro, è il giudice amministrativo che, dinanzi all’esistenza di norme di specifiche fattispecie di responsabilità, ne completa gli elementi, ovvero (come nell’ipotesi delle servitù amministrative), apre a una responsabilità di diritto comune.

Nel diritto comune della responsabilità un elemento centrale è la colpa, la quale, seppure inizialmente ripudiata, è divenuta un tratto ontologico della responsabilità amministrativa. Essa si è però nel tempo trasformata assumendo ruoli e significati via via diversi.

Questo percorso di adattamento è stato in larga parte guidato dal giudice amministrativo. Ad esso si devono due innovazioni centrali: l’evoluzione del tipo di colpa, nonché del livello di colpa richiesto (colpa, colpa grave – foute lourde –, colpa di particolare gravità – foute de particulière gravité) [56].

Ben prima che l’ordinamento europeo dei diritti umani e quello sovranazionale promuovessero una nozione di colpa di tipo normativo, il giudice amministrativo francese aveva già guidato l’evoluzione della colpa, abbandonando la nozione antropomorfa propria della c.d. théorie de la faute du service public a vantaggio, appunto, di una nozione oggettiva connessa alla violazione di un’obbligazione amministrativa o di un diritto degli amministrati.

Quanto al secondo profilo, quello del livello di colpa richiesto, il ruolo del giudice amministrativo si è rivelato centrale nel decretare il parziale declino, nell’ambito della responsabilità amministrativa di diritto comune, della c.d. foute lourde, ammettendo, in parallelo, presunzioni di colpa in determinati settori [57].

L’imporsi di una nozione di colpa in cui l’antigiuridicità finisce per fondersi con l’elemento soggettivo si rivela peraltro centrale anche per rileggere il rapporto con la responsabilità sans faute, consentendo, a livello teorico, il passaggio sotto l’area della responsabilità per colpa anche di fattispecie – come quella della responsabilità dello stato per violazione del diritto europeo – dapprima ad essa estranee.

Sotto il cappello della responsabilità sans faute rimangono invece oggi sia le ipotesi di responsabilità dell’amministrazione per danni abnormi e speciali e, in particolare, le ipotesi di responsabilità da fatto lecito (del legislatore come dell’amministrazione) [58]. Lungi dal rappresentare una mera operazione di facciata, la qualificazione in termini di responsabilità pour faute o sans faute ha delle ricadute processuali significative che vanno al di là della prova della colpa: la responsabilità sans faute è considerata strumento di ordine pubblico che fonda un diverso titolo d’azione risarcitoria, non coincidente con quello per responsabilità pour faute [59].

La centralità della colpa e la necessità della sua “modulazione” è un elemento di comunanza con l’ordinamento statunitense. Allo stesso modo, sembra vero che in entrambi gli ordinamenti essa si è dimostrata uno straordinario strumento di politica del diritto, nelle mani del legislatore in un caso, del giudice nel secondo [60]. Diversa, però, la prospettiva teorico-giuridica attraverso cui i due ordinamenti guardano alla responsabilità e, dunque, alla colpa: in un caso essa ha il significato di veicolare ipotesi di rinuncia all’immunità sovrana, nel secondo caso, invece, essa vale come dato di coerenza dell’amministrazione con il quadro costituzionale e, in esso, con il rinnovato sistema delle fonti. Da questo punto di vista, come sottolineato in dottrina, nel diritto comune della responsabilità la colpa è stata utilizzata dal giudice amministrativo  [61] in una prospettiva analoga a quella imposta dal principio di precauzione [62], promuovendo un’etica della prudenza [63] e, più specificamente, ad un concetto di colpa rinnovata e più estesa, adeguata alle esigenze della società del rischio [64].

3.3. Segue: i tratti specifici della responsabilità delle autorità di vigilanza e regolazione

La responsabilità delle autorità amministrative nell’ordinamento francese s’inscrive perfettamente nel percorso evolutivo della responsabilità dell’amministrazione, così come sintetizzato nel paragrafo precedente. Essa è dunque una responsabilità di matrice essenzialmente giurisprudenziale, retta principalmente dal diritto comune della responsabilità.

Una prima questione, preliminare alla analisi del regime della responsabilità, riguarda la possibilità di riconoscere le autorità di regolazione quali soggetti autonomi sul piano risarcitorio. Il progressivo riconoscimento della personalità giuridica autonoma alle autorità di regolazione, specie se riconducibili alla nozione di autorità indipendenti, marginalizza la posizione risarcitoria dello Stato. Infatti, come affermato dal giudice amministrativo, ove sia in gioco l’azione delle autorità indipendenti la responsabilità dello stato può essere invocata solo in via sussidiaria [65]. Diversamente, invece, ove le autorità di vigilanza o regolazione agiscano in nome e per conto dello Stato (è il caso, ad esempio, dell’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé), rimarrà ferma la responsabilità esclusiva dello Stato [66].

Quanto al modello di responsabilità, va detto che la responsabilità delle autorità di regolazione si colloca massimamente, salvo quanto si dirà sulla responsabilità sans faute, nell’area della responsabilità per colpa.

In linea con la progressiva attenuazione del grado di colpa richiesto a fini risarcitori, il giudice amministrativo ha abbandonato la foute de particulière gravité, mantenendo, solo per le autorità di regolazione operanti nei settori economico-finanziari, la necessità della prova della foute lourde [67]. Sul punto, occorre fare riferimento a due pronunce del Conseil d’État, ancora centrali: la prima resa con riferimento alla Commission des operations de bourses [68], la seconda con riguardo alla Commission bancaire [69].

Va dato atto che i tentativi volti ad inquadrare la responsabilità delle autorità di regolazione economica (in particolare quelle operanti nel settore bancario e finanziario) in termini di responsabilità senza colpa, ovvero di responsabilità per colpa in senso oggettivo non hanno invece trovato seguito [70]. Tali tentativi muovono dal presupposto che nel nuovo meccanismo di vigilanza prudenziale dei mercati bancari e finanziari l’attività di regolazione e vigilanza delle autorità di regolazione nazionali sembra assumere una dimensione di doverosità, in ragione, appunto, degli obblighi imposti dal diritto UE. L’esistenza di un duty to supervise [71] derivante appunto dal diritto eurounitario, è stato però espressamente escluso [72].

Alcuni recenti casi decisi dal Conseil d’État [73], riguardanti ipotesi di danni da mancato esercizio dei poteri di vigilanza (in particolare, danni alla salute da omesso ritiro di medicinale legittimamente immesso sul mercato di cui erano segnalati gli effetti negativi), consentono di riflettere su ulteriori profili della responsabilità delle autorità di vigilanza e regolazione.

In tali occasioni, tutte riferite al noto scandalo relativo al farmaco “Mediator”, il giudice amministrativo ha innanzitutto affermato il principio per cui, a partire dalla conoscenza della sussistenza di un rischio per la salute connessa di un farmaco in commercio, il mancato esercizio dei poteri di controllo attribuiti all’agenzia francese del farmaco apre alla responsabilità per colpa dello stato. Come è evidente, il giudice amministrativo non ritiene necessaria la colpa grave, applicando invece una nozione di colpa strettamente normativa [74]. La diversità con il caso Carlos Zelaya v. United States (vedi, retro, § 2.3) risiedono evidentemente nel carattere vincolato impresso all’azione amministrativa dal diritto europeo in questo settore e dall’assenza di eccezioni di responsabilità introdotte per via legislativa (che, se poste, sarebbero in ogni caso fonte di autonoma responsabilità perché contrastanti con obbligazioni derivanti appunto dal diritto comunitario).

In queste stesse pronunce il giudice amministrativo francese ha inoltre affermato che, ove il danno sia prodotto per il concorso di responsabilità di altri soggetti privati soggetti al controllo della stessa agenzia (nel caso di specie, laboratori di analisi), la responsabilità non può essere interamente invocata contro lo Stato, né il privato vi partecipa in corresponsabilità [75].

Questa specificazione testimonia la presa d’atto dell’impatto, sul sistema della responsabilità pubblica, dei nuovi sistemi di vigilanza complessi (tale è senz’altro la farmacovigilanza di cui al reg. n. 726/2006 e alla dir. 2001/83/CE): l’istanza risarcitoria deve infatti misurarsi con una dimensione multipolare, in cui, oltre al danneggiato e accanto alle autorità di vigilanza e regolazione, si pongono appunto soggetti privati [76]. Nel contesto italiano questo profilo è stato, ad esempio, specificamente affrontato con riferimento alla responsabilità oggettiva in materia di appalti (dunque, al di fuori della sfera d’azione delle autorità di vigilanza e regolazione), allorquando l’aggiudicazione illegittima avvenga con il concorso di false dichiarazioni da parte del soggetto privato, portando, però, al riconoscimento della corresponsabilità del privato nella responsabilità dell’amministrazione [77].

A ulteriore riprova della dinamicità dell’istituto della responsabilità, tenuta ad adattarsi ai continui mutamenti dei poteri delle autorità di vigilanza e regolazione, possono essere portate anche quelle sentenze in cui il giudice amministrativo apre le porte del sindacato al c.d. droit mou [78]. Sebbene il danno da soft law delle autorità di regolazione non abbia ancora avuto un espresso riconoscimento nelle sedi giudiziali, il giudice francese ha tuttavia avuto occasione di pronunciarsi sulla ammissibilità in via teorica di una simile eventualità, riconducendola nell’ambito della responsabilità per colpa e rigettando esplicitamente una richiesta fatta a titolo di responsabilità senza colpa [79]. Proprio l’invocazione del risarcimento a titolo di responsabilità senza colpa dimostra, peraltro, la piena consapevolezza dei ricorrenti della difficoltà di superare i molti ostacoli che si frappongono al riconoscimento della responsabilità per colpa, a partire dal riconoscimento dell’illegittimità dell’atto di soft law.

Il giudice amministrativo francese ha però ammesso che in alcune ipotesi la responsabilità senza colpa possa trovare applicazione anche con riguardo alle autorità di regolazione. Si tratta, in particolare, di situazioni in cui il danno assume il carattere di anormalità e specialità, tale eccedere la normale tollerabilità. Ove il danno abbia tali caratteristiche, infatti, una limitazione della responsabilità attraverso la previsione della colpa grave dell’amministrazione costituirebbe una palese violazione del principio costituzionale dell’egualité devant les charges publiques [80].

Sulla base di queste considerazioni è stato dunque possibile affermare la responsabilità dell’autorità indipendente istituita per la vigilanza del settore radiotelevisivo (Conseil supérieur de l’audiovisuel) per i danni (da interruzione attività economica) causati da specifiche tecniche emanate successivamente al rilascio della licenza d’uso delle frequenze in capo al soggetto danneggiato [81].

4. Conclusioni

Al termine di queste considerazioni, pur nel limitato orizzonte d’indagine e nella brevità dello scritto, possono essere tratte alcune conclusioni.

Innanzitutto, emerge con chiarezza il multiforme volto della responsabilità dell’amministrazione: così nell’ordinamento statunitense (attraverso il rinvio al c.d. private analogue), come nell’ordinamento francese (attraverso l’evolu­zione del diritto comune della responsabilità amministrativa e del diritto speciale di fonte legislativa, ovvero attraverso l’estensione della responsabilità sans faute).

Nell’ordinamento francese, al pari di altri ordinamenti europei, l’impatto del diritto europeo dei diritti umani e del diritto sovranazionale ha senz’altro imposto la rilettura di alcuni paradigmi in tema di responsabilità, a partire dalla tenuta della distinzione tra responsabilità pour faute e sans faute. Non può però dirsi, pure a fronte della progressiva estensione dell’area della responsabilità senza colpa, dell’affermarsi di modelli in cui la colpa è assunta in una accezione puramente normativa, dell’ingresso di fattispecie di responsabilità oggettiva derivanti dal diritto europeo (ad es. in materia di appalti), che si stia progredendo verso una unificazione teorica e normativa della responsabilità del­l’am­ministrazione. Ne è una prova proprio il variegato inquadramento della responsabilità per danni delle autorità di vigilanza e regolazione nell’or­dina­mento francese: in esso permangono ipotesi di responsabilità per colpa grave (autorità di regolazione nei settori economico-finanziario), emergono nuove situazioni ibride in cui accanto alla responsabilità per colpa (non grave) dell’am­ministrazione si pone quella, diversa, di soggetti privati da essa stessa controllati, si aprono spazi di responsabilità senza colpa sia in relazione alle ipotesi di violazione del diritto europeo sia per danni da atto lecito dell’am­ministrazione.

Vi è però di più: non è da escludersi che la spinta verso nuove ipotesi di responsabilità per colpa grave – secondo un approccio settoriale – potrà venire proprio dal diritto europeo al fine di proteggere dalle azioni di danno, al pari di quanto mostrano di fare gli Stati membri [82], le nuove autorità europee di vigilanza e regolazione (esigenza che certamente definisce l’anima del modello statunitense di responsabilità dell’amministrazione) [83].

Questa varietà è certamente il frutto di tensioni e anche dinamiche di politica del diritto (ne sia prova l’uso della colpa come valvola di apertura e chiusura della responsabilità). Va anche però apprezzato il fatto che tale varietà non è altro che il riflesso della pluralità di funzioni, compiti e ruoli assegnati alle diverse autorità di vigilanza e/o regolazione e, invero, anche alla medesima autorità. Ciò vale a maggior ragione se si tiene in considerazione l’attuale tensione verso modelli (di autorità) ibridi, che sfuggono alle tradizionali classificazioni.

Assieme con l’evoluzione dei compiti e delle funzioni assegnate, si arricchisce anche il quadro degli strumenti messi a disposizione delle autorità: come ben dimostra l’esperienza statunitense e francese in tema di conseguenze dannose derivanti da strumenti di c.d. soft law (ovvero di cc.dd. pre law, para law e post law [84]), l’area della responsabilità non può rimanere indifferente.

Questi processi di declinazione teorico/normativa dei modelli di responsabilità rischia ovviamente di andare al di là di una diversificazione opportuna e/o necessaria, dando luogo a un eccesso di frammentazione (con connessi problemi di tenuta sul piano costituzionale, in particolare sotto il profilo del principio di eguaglianza [85]).

Un tale rischio può essere adeguatamente controllato attraverso scelte di politica (ma si potrebbe dire, di “governo”) del diritto della responsabilità. Come dimostra l’esperienza francese – ma lo stesso vale per l’esperienza italiana – l’intervento legislativo sembra però essere scarsamente capace (salvo non si tratti di consapevole omissione), rispetto a quanto accade nell’ordina­mento statunitense, di contenere il ruolo del giudice sul piano della politica del diritto della responsabilità. Le ragioni di ciò sono molteplici e non possono essere qui indagate, ma certo questa conclusione può apparire paradossale se riferita, come è, a ordinamenti di civil law. Lo è meno, però, se solo si pone mente al significato e al valore costituzionale – nell’or­dinamento statunitense come in quello britannico – della supremacy of Congress/Parliament e alle conseguenze che da questo postulato derivano in termini di deference delle corti. L’approfondimento di questo tema porterebbe tuttavia troppo lontano, certamente fuori dagli stretti confini di questa indagine.

NOTE

[1] La dottrina dell’immunità sovrana si è sviluppata nell’ordinamento statunitense a partire dalla common law inglese e, in particolare, dall’adagio di common law “The king can do no wrong” (W. BLACKSTON, Commentaries On The Laws Of England 245 (12^th ed. 1793) http://avalon.law.
yale.edu/18th_century/blackstone_bklch7.asp), ripreso e sviluppato dalla giurisprudenza americana. Si v., ad esempio, il caso Wendler v. City of Great Bend, 316 P.2d 265, 270 (Kan. 1957). Uno dei precedenti fondamentali nella giurisprudenza della Corte Suprema è il caso The Siren, 74 U.S. (7 Wall.) 152, 154 (1868).
 Nel tempo si è fatta strada una tesi intermedia, favorevole al riconoscimento della responsabilità in relazione ai compiti di tipo operativo, anche legati all’implementazione delle politiche pubbliche. Escluse, invece, dall’area della risarcibilità le funzioni di tipo discrezionale, implicanti l’assunzione di scelte politiche o comunque compiti decisionali (Restatement (Second) of Torts § 895D (1965)). La dottrina della immunità sovrana si applica anche ai singoli Stati. Per una ricostruzione, G. SISK, Litigation with the federal government, Hornbook Series, West Academic Publishing, St. Paul (MN), 2016; M. SWIHART ORGILL e B. MELTZER TOREN, Comment, Sovereign Immunity and the DiscretionaryFunctionException of the Alaska Tort ClaimsAct, 2 Alaska L. Rev., 99, 100 (1985); E. CHEMERINSKY, Against Sovereign Immunity, 53 Stan. L. Rev., 1201, 1202 (2001) (ove si afferma "[t]he effect of sovereign immunity is to place the government above the law and to ensure that some individuals who have suffered egregious harms will be unable to receive redress for their injuries"). Analogamente, con riguardo all’ordinamento francese, la giurisprudenza ha escluso la possibilità di invocare la responsabilità dello Stato in relazione alle operazioni militari. Si v. CE, 23 luglio 2010, Société Touax, AJDA, 2010, p. 2269, con nota di H. BELRHALI-BERNARD. In questa giurisprudenza appare la nozione di “acte de gouvernement”, analoga alla nozione di “planning level decisions” per le quali la giurisprudenza americana esclude la responsabilità civile dell’am­ministrazione.

[2] Così la Corte Suprema in United States v. Dalm, 494 U.S. 596, 608 (1990). La frase è ripresa da Christian Coal. of Fla., Inc. v. United States, 662 F.3d 1182, 1188 (11^th Cir. 2011), nonché da Carlos Zelaya v. United States, 781 F.3d 1315, 1338 (11^th Cir. 2015). Si veda anche l’affermazione contenuta nel caso The Siren citato nel quale il giudice Field afferma esplicitamente che gli Stati Uniti "cannot be subjected to legal proceedings at law or in equity without [its] consent; and whoever institutes such proceedings must bring his case within the authority of some act of Congress”.

[3] Carlos Zelaya v. United States, 781 F.3d 1315, 1338 (11^th Cir. 2015).

[4] Sul regime special previsto per i tort claims nei confronti delle forze armate e sulla c.d. Feres Doctrine, si v., L. BECK, Governmental Immunity Under the Suits in Admiralty Act, The Public Vessels Act, and the Federal Tort Claims Act, 2014, 45 J. Mar. L. & Com. 445.

[5] 28 U.S.C. §§ 2671-2680.

[6] Vi sono anche alcuni requisiti processuali, quali la presentazione di un previo ricorso amministrativo e l’assegnazione di un periodo di un tempo di 6 mesi per l’adjudication a favore del ricorrente. Solo al termine è possibile presentare il ricorso. Per i riferimenti normativi, si v. 28 U.S.C. § 2675(a) (2006). In giurisprudenza, McNeil v. United States, 508 U.S. 106 (1993). Sull’onere della prova, Meg Greer, Burden Of Proof. The Discretionary Function Exception To The Ftca: Whose Burden Is It To Bear? Timmerman v. United States, Civ. No. 11-1816, 2012 WL 2052149 (D.P.R. June 5, 2012), in Am. J. Trial Advoc., Summer, 2012, 36, 211.

[7] La norma dispone: “Subject to the provisions of chapter 171 of this title [i.e., 28 U.S.C. §§ 2671-2680], the district courts … shall have exclusive jurisdiction of civil actions on claims against the United States, for money damages, accruing on and after January 1, 1945, for injury or loss of property, or personal injury or death caused by the negligent or wrongful act or omission of any employee of the Government while acting within the scope of his office or employment, under circumstances where the United States, if a private person, would be liable to the claimant in accordance with the law of the place where the act or omission occurred”.

[8] Ne consegue che la mera violazione di doveri e obblighi di legge non è sufficiente a fini risarcitori: “Stated another way, the fact that a federal employee has failed to perform duties imposed by federal law is insufficient by itself to render the federal government liable under the FTCA”. Occorre però sottolineare che la violazione di doveri e obblighi imposti dalla legge federale è invece rilavante al fine di escludere alcune eccezioni che si oppongono all’ammissibilità dell’azione: tra tutte, l’eccezione relativa alla natura discrezionale della funzione esercitata dall’autorità amministrativa, su cui, amplius, par. 2.3. Viceversa, in punto di responsabilità civile per danni di soggetti privati, la giurisprudenza statunitense tende a qualificare come negligenza per se la violazione di standard regolatori, anche non vincolanti, fissati da autorità indipendenti, laddove, invece, non accade il contrario: ossia, il rispetto di tali standard non consente ai soggetti privati di evitare di incorrere nella responsabilità. Per una ricostruzione, si v. G. de Geest e G. Dari-Mattacci, Soft regulators, tough judges, Utrecht School of Economics, Tjalling C. Koopmans Research Institute Discussion Paper Series 05-06, disponibile all’indirizzo: http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=gmulwps.

[9] Ipotesi di responsabilità oggettiva hanno trovato ingresso da tempo nell’ordinamento italiano e altri Stati membri. Per una ricostruzione, sia consentito rinviare a B. BOSCHETTI, Danno e responsabilità nella funzione amministrativa, Padova, 2012; ID., Natura oggettiva della responsabilità per danni in materia di appalti: nuovi fondamenti tra norme e principi, in Urb. App., 2013, 162 ss.; ID., Enforcement del diritto antitrust e risarcimento del danno, in Conc. e mercato, 2013, 27.

[10] Si v.no Sellfors v. United States, 697 F.2d 1362, 1365 (11^th Cir. 1983) (che si riferisce a Baker v. F F Investment Co., 489 F.2d 829, 835 (7^th Cir. 1973); Devlin Lumber Supply Corp. v. United States, 488 F.2d 88, 89 (4^th Cir. 1973); Davis v. United States, 395 F. Supp. 793, 795 (D.Neb. 1975), confermata da, 536 F.2d 758 (8^th Cir. 1976).

[11] Sull’ammissibilità di una responsabilità dei funzionari come distinta da quella del governo e sulla c.d. derivative immunitive di coloro che agiscono in virtù di un vincolo contrattuale con il governo, (anche in riferimento al recente caso Campbell-Ewald Co. v. Gomez (136 S. Ct. 663 (2016)), J. MALONE, Derivative Immunity: The Impact Of Campbell-Ewald Co. V. Gomez, (2016) 50 Creighton L. Rev. 87.

[12] Secondo quanto prevede il FCTA (28 USC §2674) “in the same manner and to the same extent as a private individual under like circumstances”.

[13] La giurisprudenza ha infatti chiarito che il riferimento alla legge del luogo in cui l’evento causativo del danno si è verificato deve essere inteso anche come luogo in cui il danno si è prodotto: “Indeed, the reference in § 1346(b)(1) to “the law of the place where the act or omission occurred” means the law of the state where the alleged tort occurred” (Stone v. United States, 373 F.3d 1129, 1130 (11^th Cir. 2004). Al fine dell’individuazione del private analogue, potrà dunque farsi riferimento sia all’ordinamento statuale in cui il danno si è verificato sia all’ordi­namento in cui il fatto dannoso è stato commesso: “any state tort on which it relied would have to exist either under the laws of Texas (where the alleged investigative failures occurred) or the District of Columbia (where the SEC is headquartered)”. Così in Carlos Zelaya v. United States, cit.

[14] La Corte Suprema in Dalehite v. United States, 346 U.S. 15, 28, 73 S. Ct. 956, 97 L.ED. 2d 1427 (1953) afferma:“Congress was concerned primarily with providing redress for the garden variety common law torts recognized by state law.” Si v. anche United States v. Smith, 324 F. 2d. 622, 624-625.

[15] Per un approfondimento sia consentito rinviare a B. Boschetti, Responsabilità per danni della p.a. e frammentazione delle fattispecie normative, intervento tenuto al Convegno Normatività e dintorni. Riflessioni sull’incertezza delle regole, tenutosi a Lecce il 13 giugno 2014, diponibile sul sito www.diritto-amministrativo.org.

[16] Si v. Carlos Zelaya v. United States, cit.: “For example, a plaintiff suing based on an automobile accident caused by a federal employee would readily find a comparable state-law tort to buttress his FTCA claim. Difficulties arise, however, when the activities at issue are “uniquely governmental functions” with unique duties that suggest no obvious analogue among private actors”.

[17] Come affermato dalla Corte suprema in Feres v. United States, 340 US 135 (1950)), a fronte dell’eccezione delle azioni connesse al servizio militare, non vi è spazio per la responsabilità dello stato nelle azioni promosse dai militari contro il governo o i superiori gerarchici per danni.

[18] Berkovitz v. United States 486 U.S. 531 (1988).

[19] Cfr. Pate, 374 F.3d at 1086, ove la Corte afferma: “We have recognized that “[n]ormally, the most analogous approach in determining whether the government is liable in the regulator-enforcer context under state law is the [G]ood [S]amaritan doctrine.”; si v., però, anche Indian Towing, 350 U.S. at 64-65, ove la Corte afferma (“[T]he statutory language [of 28 U.S.C. § 2674] is ‘under like circumstances’, and it is hornbook tort law that one who undertakes to warn the public of danger and thereby induces reliance must perform his ‘[G]ood Samaritan’ task in a careful manner.”). Thus, in cases where the plaintiff points to the violation of a federal statutory or regulatory duty, we generally look to the applicable state’s Good Samaritan doctrine to decide if the plaintiff has alleged a state tort claim that satisfies the § 1346(b)(1) requirement and thereby opens the door for a claim under the FTCA.” Cfr. anche Sellfors, 697 F.2d § 1367; Howell, 932 F.2d, § 918. Il caso di riferimento per l’elaborazione della Good Samaritan Doctrine è il caso Indian Towing Co. v. United States, 350 U.S. 61, 64-65 (1955).

[20] In Carlos Zelaya v. United States, 781 F.3d 1315, 1338 (11^th Cir. 2015), la Corte, rilevando che né la legge dello stato in cui il danno si era prodotto né la legge dello stato in cui l’evento dannoso si era verificato prevedevano la responsabilità del “buon samaritano”, in assenza di obblighi di legge ovvero di una speciale relazione tra danneggiante e danneggiato, ha così escluso che il private analogue potesse essere individuato attraverso la good Samaritan doctrine: “Texas nor the District of Columbia requires a person to act to prevent harm to others, absent some special relationship; neither jurisdiction generally requires a person to prevent a third party from causing harm; neither jurisdiction permits recovery through a negligence action for purely economic losses absent some special relationship between the parties. Moreover, with regard to liability arising from voluntary (“Good Samaritan”) undertakings, Texas requires that the plaintiff establish both reliance and an increased risk of harm”.

[21] Così in Carlos Zelaya v. United States, cit. La Corte afferma esplicitamente che le eccezioni previste dal § 171 sono eccezioni alla rinuncia all’immunità sovrana, dunque, conferme del principio. “These exceptions “must be strictly construed in favor of the United States” and, when an exception applies, a court will lack subject matter jurisdiction over the action”.

[22] Tra le eccezioni, oltre alla discretionary function exception, la “no negligence in delivering mail” exception, l’eccezione riferita al “collecting taxes or customs duties”, l’eccezione “for claims arising in foreing countries”.

[23] Cfr. (28 USC.§2680(a)). Per una ricostruzione e una analisi della case law, si rinvia a A.M. HACKMAN, The Discretionary Function Exception to the Federal Tort Claims Act: How Much is Enough?, 19 Campbell L. Rev. 411 (1997); D. Scott Barash, The discretionary function exception and mandatory regulations, disponibile all’indirizzo http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=4542&context=uclrev; BARRY R. GOLDMAN, Can The King Do No Wrong? A New Look At The Discretionary Function Exception To The Federal Tort Claims Act, (1992), 26 Ga. L. Rev. 837; RICHARD A. EPSTEIN-CATHRINE M. SHARKEY, Cases and Materials on Torts, cap. XV (10^a ed. 2016); WILLIAM P. KRATZKE, The Convergence of the Discretionary Function Exception to the Federal Tort Claims Act with Limita– tions of Liability in Common Law Negligence, 60 St. John’s L. Rev. 221 (1986), il quale sottolinea l’inutilità della discretionary function exception nella misura in cui i principi della common law in tema di negligenza da soli basterebbero a limitare i casi di responsabilità della p.a. ai sensi del FTCA. Per una prospettiva di riforma, J.R. Bruno, Immunity For “Discretionary” Functions: A Proposal To Amend The Federal Tort Claims Act (2012), 49 Harv. J. on Legis. 411.

[24] Cfr. United States v. S.A. Empresa de Viacao Aerea Rio Grandense (Varig Airlines), 467 U.S. 797, 808 (1984), ove la Corte afferma: “Thus, this exception “marks the boundary between Congress’ willingness to impose tort liability upon the United States and its desire to protect certain governmental activities from exposure to suit by private individuals”.

[25] Questa linea di confine è presente sin dal caso Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 170 (1803) (“The province of the court is … not to enquire how the executive, or executive officers, perform duties in which they have a discretion.”), nel quale si sono definiti i tratti fondamentali della judicial review.

[26] Berkovitz v. United States, 486 U.S. 531, 536 (1988) che afferma: “the discretionary function exception will not apply when a federal statute, regulation, or policy specifically prescribes a course of action for an employee to follow”.

[27] “In determining whether judgment or choice is present in the particular conduct at issue, the inquiry focuses on “whether the controlling statute or regulation mandates that a government agent perform his or her function in a specific manner”.

[28] Cfr. Hughes v. United States, 110 F.3d 765, 768 (11^th Cir. 1997) ove la Corte afferma “If a federal statute, regulation, or policy specifically prescribes a course of action for an employee to follow, the Government will have failed to show that the action at issue allowed for the employee’s exercise of judgment or choice because, in that case, “the employee ha[d] no rightful option but to adhere to the directive.”; United States v. Gaubert, 499 U.S. 315, 322 (1991), ove si afferma: “Conversely, unless a “federal statute, regulation, or policy specifically prescribes a course of action embodying a fixed or readily ascertainable standard,” it will be presumed that the particular act involved an element of judgment or choice” (Autery, 992 F.2d at 1529)”.

[29] La citazione è dal caso Berkovitz, 486 U.S. at 536, cit.

[30] Questo test in due fasi è sviluppato dalla Corte Suprema nel caso Varig Airlines, parr. 813-814. In Indian Towning Co. v. United states, 350 US 61 (1955)), la Corte ha distinto tra planning level decisions e operational level activities. Nel caso Varig Airlines, in tema di supposto danno da attività regolatoria della FAA per standards da questa introdotti (si trattava di policy statements e, dunque, di non legislative rules), la Corte Suprema ha fatto applicazione della giurisprudenza Dalehite e ha affermato che l’agenzia in questione ha il compito di promuovere la sicurezza aerea, non di garantirla. Per un approfondimento sul test, si rinvia a H. ROBERT e C. LONGSTRETH, Does The Two-Prong Test For Determining Applicability Of The Discretionary Function Exception Provide Guidance To Lower Courts Sufficient To Avoid Judicial Partisanship?, in 8 U. St. Thomas L.J. 398. Sulla rilevanza della distinzione, all’interno dei policy statements, tra direttive (vincolanti) e linee guida (non vincolanti) a fini risarcitori, A.G. HARMON, “Should” Or “Must”?: Distinguishing Mandates From Guidelines In Tort Claims Contexts, (2016) 118 W. Va. L. Rev., 1007. Sulla distinzione tra legislative e non legislative rules nell’ordina­mento statunitense, sia consentito rinviare a B. BOSCHETTI, Soft law e normatività: un’analisi comparata, in Questa Rivista, 2016, n. 2.

[31] United States v. S.A. Empresa de Viacao, cit. Per un’analisi approfondita della giurisprudenza in tema responsabilità dei regolatori nel settore aereo e aeroportuale, a partire dal caso United States v. S.A. Empresa de Viacao cit., si rinvia a JAMES L. CRESSWELL, Applying the Discretionary Function Exception to the Waiver of Sovereign Immunity in Airport Litigation, 79 J. Air L. & Com., 665 (2014), disponibile all’indirizzo http://scholar.smu.edu/jalc/vol79/iss3/6. La rilevanza della c.d. soft law sul piano della responsabilità per danni delle autorità di regolazione è stata valorizzata anche dal Conseil d’État francese, in alcune recenti decisioni, seppure tutte concluse a favore dell’amministrazione. Per una ricostruzione e per i necessari riferimenti, sia consentito rinviare a a B. BOSCHETTI, Soft law e normatività: un’analisi comparata, cit., ultimo paragrafo.

[32] Berkovitz, 486 U.S., 536, cit.

[33] 499 U.S. 315 (1991).

[34] Si v. Gaubert, 499 U.S., par. 323 ove si afferma: “Where Congress has delegated the authority to an independent agency or to the Executive Branch to implement the general provisions of a regulatory statute and to issue regulations to that end … the actions of Government agents involving the necessary element of choice and grounded in the social, economic, or political goals of the statute and regulations are protected [by the discretionary function exception.]. Il minor spazio di controllo nei confronti della regolazione per finalità sociali, economiche e politiche trova un parallelo anche nella teoria dei c.d. 3 livelli di scrutinio, elaborate a partire dal caso U.S. v. Carolene Products Co., [1938 304 U.S. 144 (1938)], in particolare nota n. 4. Nel caso di interventi normativi di regolamentazione di rapporti economici la costituzionalità può essere presunta e la judicial review è condotta secondo il criterio della c.d. rational basis.

[35] A favore della riconduzione dell’attività della SEC nell’area d’azione della discretionary function exception, si vedano le decisioni sui casi Autery, 992 F.2d at 1530-31 (ove si afferma che la regolazione dei mercati finanziari coivolge quel genere di decisioni che “we would expect inherently to be grounded in considerations of policy”; Baer v. United States, 722 F.3d 168, 175 (3d Cir. 2013) (ove si afferma che “there is a strong presumption that the SEC’s conduct is usceptible to policy analysis”); Schmidt v. United States, 198 F.2d 32, 36 (7^th Cir. 1952) (ove si afferma che “clearly within the scope of its discretionary authority”) e, negli stessi termini, Sprecher v.Von Stein, 772 F.2d 16, 18 (2d Cir. 1985). In Carlos Zelaya v. United States, cit. la Corte osserva come l’attività di vigilanza della SEC sia del tipo che la discretionary function exception intende proteggere. Tale affermazione è perfettamente in linea con la giurisprudenza della Corte Suprema, secondo cui dalla storia della discretionary function exception si ricava, appunto, che debbano rimanere fuori campo FTCA tutte le azioni per danni dirette contro le agenzie di regolazione come la Federal Trade Commission, la Securities and Exchange Commission, la Foreign Funds Control Office of the Treasury, e molte alter. Per un elenco si veda Varig Airlines, 467 U.S. at 809.

[36] La vicenda cui il caso si riferisce costituisce un perfetto esempio di c.d. Ponzi scheme: riguarda infatti la raccolta di investimenti da parte della Stanford bank con sede in Antigua, attraverso di una serie di società, con emissione di certificati di deposito ad alto rendimento (high-interest certificates of deposit (CDs), senza mai investire in azioni e anzi finanziando precedenti investitori e lo stesso Stanford. Dal 1995 lo Stanford Group era registrato come broaker-dealer e investor adviser e soggetto alla vigilanza (e rispetto requisiti) SEC. Già nel1997 la SEC è a conoscenza del fatto che Stanford aveva l’intenzione di porre in essere un Ponzi Scheme, ma solo dopo 12 anni decide di intervenire, quando ormai molte delle persone coinvolte avevano ormai perso il loro denaro.

[37] Security Investor Protection Act (1970), 15 U.S.C. §78aaa-lll.

[38] In particolare, per i ricorrenti, la SEC avrebbe violato “the duty of care owed to investors” as a result of violations of its federal statutory duties to revoke Stanford Group’s registration and to notify SIPC of Stanford Group’s financial hazard”. Con riguardo ai statutory duties, il riferimento specifico è al Security Investor Protection Act (1970), 15 U.S.C. §78eee: “If the Commission or any self-regulatory organization is aware of facts which lead it to believe that any broker or dealer subject to its regulation is in or is approaching financial difficulty, it shall immediately notify SIPC, and, if such notification is by a self– regulatory organization, the Commission”.

[39] Il riferimento specifico è a 15 U.S.C. § 80b-3(c)(2), ove si stabilisce che la SEC conserva il potere di sospendere o revocare le registrazioni in essere in ragione del pubblico interesse (“if it is “in the public interest”). La norma, secondo la Corte, manca dunque della specificità (nella definizione degli obblighi) che sarebbe necessaria a escludere la discretionary function exception. Dunque, la decisione implica un margine di scelta. In modo analogo anche, Dichter-Mad Family Partners, LLP v. United States, 709 F.3d 749, 750-51 (9^th Cir. 2013), caso in cui il 3° Distretto ha dismesso il ricorso presentato da un investiture vittima del Madoff Scheme (in proposito si veda anche Gordon v. United States, 2013 U.S. LEXIS 5629 (U.S., Oct. 7, 2013). Con riferimento al Madoff Scheme, si veda anche il caso, Donahue v. United States, 2012 U.S. Dist. LEXIS 84353 (D.C. June 19, 2012).

[40] La Corte Suprema (United States v. Neustadt, 366 U.S. 696, 706 (1961) ha definito lainne “misrepresentation” come violazione del “duty to use due care in obtaining and communicating information upon which [another] may reasonably be expected to rely in the conduct of his economic affairs.”. Ha inoltre chiarito (in Block v. Neal, 460 U.S. 289, 296 (1983)) che “the essence of an action for misrepresentation, whether negligent or intentional, is the communication of misinformation on which the recipient relies”.

[41] Nel caso in esame i ricorrenti, diversamente da quanto richiesto in Neustadt, hanno subito un danno economico connesso a una decisione negoziale che il ricorrente non avrebbe intrapreso se la SEC avesse notificato al SIPC la situazione finanziaria del gruppo Stanford.

[42] Sembra corretto parlare di mero avallo in quanto, come emerge dalla giurisprudenza costituzionale, il Conseil constitutional si mostra alquanto evasivo nel riconoscere apertamente un principio costituzionale di responsabilità dell’amministrazione, limitandosi piuttosto a non porre in discussione quanto affermato sul tema dal giudice amminsitrativo. Nella giurisprudenza costituzionale francese, si v.no (ex multis): la decisione n. 83-162 DC, del 19/20 luglio, 1983, Racc. p. 49, che ha confermato la giurisprudenza Laruelle/Delville (CE ass. 28 juil. 1951 Racc. p. 464) secondo cui “l’État répond des fautes commises par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions”. Con riguardo alla responsabilità sans faute si v. la decisione n. 89-254 DC del 4 luglio 1989, Racc., p. 46, la quale ha ammesso la possibilità di una “réparation sur le fondement du principe constitutionnel d’égalité de tous devant les charges publiques”, principio utilizzato appunto dal Conseil d’État per giustificare alcune ipotesi di responsabilità senza colpa. In dottrina, sul ruolo delle fonti e della gurisprudenza costituzionale in materia di responsabilità dell’am­ministrazione, J. MOREAU, L’évolution des sources du droit de la responsabilité administrative, Mél. Terré, 1999, p. 724, ove l’A. osserva: “les sources constitutionnelles du droit de la responsabilité administrative sont fort mineures”.

[43] Sull’affermazione del principio della responsabilità degli agenti e sulla distinzione tra questa e quella dello Stato, TC, 30 luglio 1873, Pelletier, in Racc., 117; CE, decisione 3 febbraio 1911, Anguet, in Racc., 146. Da questa giurisprudenza discende la tesi del cumulo tra la responsabilità dell’agente e la responsabilità dello stato e la possibilità per il danneggiato di scelta tra le due azioni. Questa tesi è fortemente contrastata perché porta a violare il principio della riparazione integrale del danno. La dottrina ritiene dunque preferibile parlare di concorso di responsabilità. Si v. J.P. DUBOIS, Développement d’une responsabilité administrative du fait d’une faute personelle, in RRPP, n. 68.

[44] L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, vol. 3, p. 462 ove l’A. afferma: “si l’on parcourt les constitutions et les lois françaises de l’époque révolutionnaire, si fortement imprégnées du concept de souveraineté et de la doctrine individualiste, on ne trouve pas un seul texte qui consacre la responsabilité de l’État”. Si veda inoltre l’intelligente scritto di M. PAILLET, Existe-t-il une responsabilité de droit commun, in Vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique, Atti del seminario tenutosi a Paris, Palais de Luxembourg, 11-12 maggio 2001, disponibile all’indirizzo https://www.lepetitjuriste.fr/wp-content/uploads/2015/08/Les-cumuls-
de-responsabilités-civiles-pour-faute-entre-lagent-public-et-lAdministration.pdf.

[45] Si rinvia per ogni approfondimento sui regimi legislativi della responsabilità a C. BRECHON-MOULENES, Les régimes législatifs de responsabilité publique, LGDJ, Parigi, 1974.

[46] Cfr. Preambolo della della Costituzione francese del 1946: “La nation proclame la solidarité et l’égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales”.

[47] In favore di questa tesi B. CANGUILHEM, Recherche sur les fondements de la responsabilité sans faute en droit administratif, Dalloz, Parigi, 2014. Cfr. anche N. POULET-GIBOT LECLERC, La garde des mineurs et la responsabilité administrative personelle, in Rev. droit public et sc. pol. fr et etr., 2012, 68-70, laddove l’A. mette in luce come negli ultimi anni siano state introdotte nuove forme di responsabilità amministrativa, sia stata accantonata, dalla giurisprudenza, la necessità della c.d. foute lourde, si siano estese le ipotesi di responsabilità senza colpa a detri­mento di quelle per colpa. L’A. ritiene che si sia dinanzi, a partire dal 2005, ad una ge­ne­ralizzazione del riferimento alla norma sulla responsabilità dei padroni e committenti di cui all’art. 1384 del Code Civil, la quale può costituire un nuovo fondamento – autonomo quanto a fattispecie – della responsabilità amministrativa senza colpa (qui non presunta) e una nuova tappa evolutiva della responsabiltà amministrativa. Cfr. inoltre, A. FRANK, Le droit de la responsabilité administrative à l’épreuve des fonds d’indemnisation, L’Harmattan, 2009.

[48] I principi della responsabilità dello Stato per violazione del diritto unitario sono stati fissati dalla Corte di giustizia UE nella famosa sentenza Fracovich e quindi chiariti, per i profili attinenti alla colpa, nelle sentenze CJUE, 5 marzo 1996, Brasserie du Pescheur e Factortame III, c-43/93 e 46/93; nonché British Teleccomunications C-392/93. Tali sentenze come noto affermano la responsabilità dello Stato in presenza di violazioni manifeste e gravi del margine di apprezzamento lasciato dal diritto comunitario e aprono la strada a una responsabilità per colpa di tipo meramente oggettivo. Prima della sentenza Francovich, l’arrêt Alivar (CE ass. 23 marzo 1984, in RTD europ.1984 p. 341 concl. R. Denoix de Saint Marc), ha inquadrato la responsabilità dello stato per violazione del diritto UE in termini di responsabilità senza colpa per il pregiudizio anormale e speciale connesso alla condanna per inadempimento legislativo dello stato francese. Successivamente, l’arrêt Société Arizona Tobacco Products (CE ass. 28 febbraio1992, in AJDA, 1993, p. 210, concl. M. Laroque) ha riportato la responsabilità nell’ambito del diritto comune della responsabilità amministrativa, con l’equiparazione tra illegalità e colpa. Successivamente, in senso favorevole al possibile cumulo tra la responsabilità per colpa e senza colpa e a una revisione del diritot comune della responsabilità al quale non rimane estraneo il diritto europeo, Cour administrative d’appel di Parigi (arrêt 1 luglio 1992, Société Jacques Dangeville, Rec. p. 558; annullato per motivi procedurali da CE ass. 30 oct. 1996 Société Jacques Dangeville, in RFD adm. 1997 p. 1056 concl. G. GOULARD).

[49] Le Corti civili conoscono delle azioni di danno connesse dipendenti da responsabilità individuali degli agenti (diverse, cioè, da ipotesi di faute de service e di faute du service).

[50] Cfr. M. CAFAGNO, La responsabilità, in Annuario AIPDA, 2007, nota 1.

[51] Si v. anche CE 30 novembre 1923 Couitéas, D. 1923, 3, 59 concl. Rivet.

[52] Per un approfondimento, M. PAILLET, Existe-t-il une responsabilité de droit commun, in Vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité, cit.; N. POULET-GIBOT LECLERC, La garde des mineurs et la responsabilité administrative personelle, cit.; C. BRECHON-MOULENES, Les régimes législatifs de responsabilité publique, cit.

[53] In giurisprudenza, Bitouzet (CE, 3 luglio1998, in AJDA, 1998, p. 570, Chr. F. RAYNAUD e P. FOMBEUR), con riguardo alle servitù amministrative previste dall’art. L. 160-5 del Code de l’urbanisme. In dottrina, sull’impatto del diritto EDU sul sistema della responsabilità francese, H. MUSCAT, Le droit français de la responsabilité publique face au droit européen, thèse Parigi XI, 1999; O. GOHIN, La responsabilité de l’Etat en tant que legislateur, in Revue int. droit com., 1998, 2, p. 595 ss.

[54] Per una ricostruzione dei mutamenti subiti dall’istituto nell’ordinamento francese, si rinvia a M. DEGUERGUE, Regard sur les transformations de la
 responsabilité administrative, Revue française d’administration publique 2013/3 (N. 147), pp. 575-587; per ulteriori riferimenti si rinvia, retro, al § 3.1.

[55] Si v. l’Arrêt Blanco (Trib. Confl. 8 febbr. 1873, Racc. 1^° suppl. p. 61 concl. David) che razionalizza quanto già espresso nell’arrêt Rotschild (CE 6 déc. 1855, Rec. p. 707): “la responsabilité qui peut incomber à l’État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier”, precisando che questa responsabilità è soggetta “a ses règles spéciales ...”. Per un commento, M. PAILLET, Existe-t-il une responsabilité de droit commun, in Vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité, cit.

[56] Per il ripudio della colpa, si v.no gli arresti Tomaso-Greco et Auxerre (CE 10 febbr. e 17 febbr. 1905 S. 1905, III, 113). Sottolinea la centralità assunta poi dalla colpa con l’ingresso nella c.d. théorie de la faute du service public e del diritto comune della responsabilità pubblica M. DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, in LGDJ, 1993. La nozione è stata messa in discussione dalla dottrina per il suo carattere antropomorfo e artificiale, del tutto inadatto alle persone morali (R. DRAGO, Rép. Resp. puiss. publ., vol. V°, Responsabilité (principes généraux de la), Dalloz, PRIGI,  1999), a vantaggio di una nozione oggettiva entro la quale – sia che si assuma la colpa in termini di violazione di un obbligazione amministrativa sia che la si usi per esprimere la lesione di un diritto degli amministrati – sia consentito lo svolgimento di un giudizio di valore circa il carattere riprovevole della violazione di una norma. Per un ulteriore approfondimento, S. GOUHIER, Essai d’une théorie générale de la responsabilité en droit administratif (thèse), Le Mans, 2000, p. 324.

[57] F. LLORENS-FRAYSSE, La présomption de faute dans le contentieux administratif de la responsabilité, LGDJ, Parigi, 1985. Nell’ordinamento italiano, anche nelle ipotesi in cui è richiesta la colpa grave, la giurisprudenza ha elaborato una serie di presunzioni che agevolano appunto il danneggiato.

[58] Per i necessari riferimenti si rinvia, infra, alla nota 80.

[59] Per un approfondimento sul carattere di ordine pubblico della responsabilità senza colpa, si rinvia a M. PAILLET, Existe-t-il une responsabilité de droit commun, in Vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité, cit. In giurisprudenza, arrêt Gevrey CE 18 nov. 1995, Racc., p. 503.

[60] La stigmatizzazione dei comportamenti colposi ha evidenti ricadute in termini di buona amministrazione e di responsabilizzazione dei comportamenti individuali. Sul tema, C. GUETTIER, La responsabilité administrative, LGDJ, Parigi, 1996, p. 176 ss., il quale osserva come la sanzione di comportamenti colpevoli dell’amministrazione passa per la riduzione dei casi di irresponsabilità alla quale corrisponde lo sviluppo di nuove ipotesi di colpa e per la condanna al pagamento di danni di entità simbolica. Ciò nonostante, rileva, l’A., nel contesto attuale le vittime reclamano non solo una riparazione economica, ma appunto il riconoscimento della colpa.

[61] Infine, essa può assegnare alla responsabilità una funzione di controllo e preventiva, di modo che il comportamento colposo non abbia a ripetersi, così consentendo al giudice di muoversi su un terreno complementare alla legalità. M. Hauriou già nel 1905 (in nota a CE 10 et 17 febbr. 1905 Tomaso Gréco et Auxerre, S. 1905, III, 113 osservava “la théorie des risques a un côté immoral, en ce qu’elle présente les accidents comme étant des conséquences inévitables de l’entreprise: à ce point de vue elle est très inférieure à la théorie de la faute, qui les présente au contraire comme étant des conséquences évitables”. L’A. ha inoltre osservato come l’arrêt Cames costituisca una svolta che stabilisce un collegamento tra il meccanismo della socializzazione del rischio e la nozione di responsabilità. Questo sviluppo della giurisprudenza è stato reso possibile dall’assenza di sottomissione del regime della responsabilità pubblica alle regole del Codice civile e dal fatto che l’indennizzo per rischi è un’applicazione abbastanza naturale del principio liberale di eguaglianza davanti ai charges publiques (si v. M. HAURIOU, nota a CE, 21 giugno 1895, Cames, Sirey, 1897.3, p. 33.

[62] G. MARTIN, Principe de précaution et responsabilités, in Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, Parigi, 1998, p. 419.

[63] M. REMOND-GOUILLOUD, Le risque de l’incertain: la responsabilité face aux avancées de la science, in La vie des sciences, comptes rendus, série générale, t. 10, 1993, n. 4, p. 431.

[64] Arrêt Boudin (CE 30 luglio 1997, D. 1999, IR p. 59, oss. BON e D. DE BÉCHILLON). Una giurisprudenza del Conseil d’État ha ritenuto sussistente la responsabilità per colpa dello Stato per carenze nella prevenzione dei rischi legati ai lavoratori esposti al rischio amianto. La Corte di Cassazione ha considerato che la responsabilità del datore di lavoro derivi dalla violazione di “une obligation de sécurité de résultat”. Cfr. CE, Ass., 3 marzo 2004, Ministre de l’Emploi et de la Solidarité c/ Consorts X, concl. E. Prada.

[65] CONSEIL D’ETAT, Avis pubblicato nell’ambito del Rapport public, 2006, p. 211. Per un approfondimento, Senato francese, Les autorités administratives indépendantes: évaluation d’un objet juridique non identifié, disponibile all’indirizzo https://www.senat.fr/rap/r05-404-1/r05-404-15.html.

[66] Cfr. CE, Sez., 9 novembre 2016, Mme K, Mme G, Mme B c/Ministre des affaires sociales, Racc. n. 3939304, 393902 et 393926, ove si afferma: “le ministre chargé de la santé ou le directeur général de ces agences, agissant au nom de l’Etat en vertu successivement des articles L. 567-4 et L. 793-4 du code de la santé publique, pouvait décider de suspendre ou de retirer l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament pour les motifs précisés à l’article R. 5139 du code de la santé publique, notamment ”lorsqu’il apparaît que la spécialité pharmaceutique est nocive dans les conditions normales d’emploi ou que l’effet thérapeutique fait défaut”.

[67] Per una ricostruzione aggiornata si rinvia a Conseil d’Etat, Le juge administratif et les autorites de regulation economique, 2016, disponibile all’indirizzo http://www.conseil-etat.fr/
Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Dossiers-thematiques/Le-juge-administratif-et-les-autorites-de-regulation-economique.

[68] Nel Rapporto del Conseil d’Etat, Le juge administratif et les autorites de regulation economique, cit., si legge: “Les activités de surveillance économique et financière constituent l’un des domaines dans lesquels est maintenue l’exigence d’une faute lourde pour engager la responsabilité de l’autorité administrative. Les clients d’un établissement bancaire ou financier défaillant ne peuvent demander au régulateur l’indemnisation du préjudice résultant de sa carence dans l’exercice de sa mission de surveillance qu’en cas de faute lourde”.

[69] CE, 22 giugno 1984, Société “Pierre et Cristal” e altri, n. 18371, T.

[70] CE, Assemblée, 30 novembre 2001, Ministre de l’économie c/ K. e altri, n. 219562, Rec.

[71] Mentre la responsabilità civile per danni della BCE rimane ancorata all’art. 340 TFUE, i regimi nazionali di responsabilità delle autorità interne di regolazione possono essere diversificati. Per una ricostruzione puntuale, si v. R. D’AMBROSIO, Due process and safeguards of the persons subjects to SSM supervisory and sanctioning proceedings, Banca d’Italia, Serie Quaderni di ricerca giuridica, p. 29; si v. anche BCE, Financial Supervisors’acoountability. A European perspective, Legal working paper series, n. 12, August 2011, disponibile all’indirizzo https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/scplps/ecblwp12.pdf?8c4b226ca409c8315ac93a8e6b76815c.

[72] Per tutte CGUE, decisione 12 ottobre 2004, c-222/02, Peter Paul (resa però nell’ambito del quadro normative previgente).

[73] CE, Sect., 9 novembre 2016, Mme K, Mme G, Mme B c/Ministre des affaires sociales, req. n°s 3939304, 393902 et 393926.

[74] CE, Sect., 9 novembre 2016, cit., § 4 ove si afferma: “Considérant, en premier lieu, qu’eu égard tant à la nature des pouvoirs conférés par les dispositions précitées aux autorités chargées de la police sanitaire relative aux médicaments, qu’aux buts en vue desquels ces pouvoirs leur ont été attribués, la responsabilité de l’Etat peut être engagée par toute faute commise dans l’exercice de ces attributions; que si la cour a fait mention, pour apprécier la responsabilité de l’Etat au cours de la période allant de l’autorisation de mise sur le marché du Mediator, en 1974, à l’année 1994, des moyens de contrôle à la disposition de l’administration et de sa méconnaissance des risques liés à la prise de ce médicament, il ne ressort pas des motifs de son arrêt qu’elle aurait subordonné la reconnaissance de la responsabilité de l’Etat, durant cette période, à la caractérisation d’une faute d’une certaine gravité; qu’ainsi, la requérante n’est pas fondée à soutenir que la cour aurait, pour cette raison, commis une erreur de droit ... Il en résulte que “l’abstention de prendre les mesures adaptées, consistant en la suspension ou le retrait de l’autorisation de mise sur le marché du Mediator, constitue (à partir de cette date) une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat”. Par conséquent, entre 1974, date de l’autorisation de mise sur le marché et 1999, l’ANSM la responsabilité doit être écartée en raison de la méconnaissance d’un tel risque (Cons. 4)”.

[75] Questa soluzione è ovviamente meno vantaggiosa per il danneggiato che è esposto al rischio di insolvenza del soggetto privato non coperto, appunto, dalla responsabilità in via principale dello stato.

[76] Cfr. J. Petit, L’affaire du Mediator: la responsabilité de l’État, in RFDA, 2014, p. 1193.

[77] Cfr. Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437. In dottrina, B. BOSCHETTI, Natura oggettiva della responsabilità per danni in materia di appalti: nuovi fondamenti tra norme e principi, in Urb. App., 2013, p. 162 ss.

[78] Per una ricostruzione e per i necessari riferimenti, sia consentito rinviare a B. BOSCHETTI, Soft law e normatività: un’analisi comparata, cit., ultimo paragrafo.

[79] CE, Sez., 31 marzo 2003, n. 188833 ove si afferma: “Les avis rendus par la commission de la sécurité des consommateurs ne peuvent, en l’absence de dispositions législatives expresses contraires, ouvrir droit à indemnisation, au profit des personnes qui fabriquent ou distribuent un produit pouvant présenter un danger pour la santé publique ou la sécurité des consommateurs, que si les avis sont constitutifs d’une faute”.

[80] Nel definire i contorni della responsabilità delle istituzioni comunitarie per atto legittimo, la CGUE fa espresso riferimento al carattere sproporzionato e speciale del danno prodotto. Cfr. con Corte Giust., Grande Sezione, Fiamm e Fedon c. Consiglio d’Europa e altri, 9 settembre 2008, C-120/06 e C-121/06, ove si afferma: “un atto normativo comunitario la cui applicazione determina restrizioni del diritto di proprietà e del libero esercizio di un’attività professionale che causerebbero un danno sproporzionale e inaccettabile alla sostanza stessa di tali diritti, per l’appunto nel caso in cui eventualmente non fosse stato previsto un risarcimento che possa evitare o attenuare tale danno, potrebbe far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità”. Questa nozione è certamente riconducibile al principio costituzionale francese della dell’egualité devant les charges publiques e a quello tedesco di “Sonderopfer”. Questo tipo di responsabilità era stata solo ipotizzata nel precedente in Dorsch Consult c. Commissione e Consiglio, c-237/98 [2000], ECR I-4549.

[81] CE, 13 giugno 2001, V., n. 211403, T ove si afferma: “Considérant que le Conseil supérieur de l’audiovisuel détient, (…), la possibilité de modifier, postérieurement à la délivrance des autorisations d’usage de fréquence, les spécifications techniques (…); considérant qu’il résulte, en revanche, de l’instruction que, (…) M. X ... a subi du fait de ces perturbations un préjudice spécial consistant dans l’impossibilité presque totale d’utiliser des équipements d’usage courant et la nécessité d’entreprendre de nombreuses démarches pour faire cesser ces nuisances; qu’eu égard à la prolongation pendant plusieurs années de ces troubles excédant les inconvénients normaux de voisinage, ce préjudice doit être regardé, dans les circonstances de l’espèce, comme anormal; qu’il est ainsi de nature à engager à l’égard de l’intéressé la responsabilité de l’Etat sur le fondement de l’égalité devant les charges publiques”.

[82] In relazione alla responsabilità per colpa grave della Consob si v., da ultimo, Cass. civ., sez. I, 17 novembre 2016, n. 23418.

[83] Si v. R. D’AMBROSIO, Il meccanismo di vigilanza unico: profili di indipendenza e di accountability, in AA.VV. (a cura di R. D’AMBROSIO), Scritti sull’Unione bancaria), Quaderni giuridici di ricerca giuridica della Banca d’Italia, n. 81/2016, p. 101 e spec. p. 107. Cfr. anche B. BOSCHETTI, Downgrading del debito sovrano e responsabilità delle agenzie di rating, in Amministrazione in cammino, 2014, n. 4.

[84] R. BIN, Soft law, no law, in A. SOMMA (a cura di), Soft law e hard law nelle società postmoderne, Giappichelli, Torino, 2009, pp. 12, 33; A. ALGOSTINO, La soft law comunitaria e il diritto statale: conflitto tra ordinamenti o fine del conflitto democratico?, in www.costituzionalismo.it, n. 3/2016.

[85] Le maggiori criticità derivanti da questi interventi normativi è quello dell’incoerenza e del rischio di violazioen del principio di uguaglianza. Si v. ad esempio Cour constituionnelle de Luxembourg, ArrêT n. 63/2011, disponibile all’indirizzo http://www.justice.public.lu/fr/actualites/2011/04/arret-63-cour-constitutionnelle/index.html.