SOMMARIO:

1. Premessa. Regolazione, legge, certezza del diritto e politica - 2. Taking it seriously? La tutela dell'affidamento e la forbice tra enunciazioni astratte del principio e la protezione in concreto riconosciuta dall'ordinamento - 3. Regolazione, politica e mercato - NOTE

1. Premessa. Regolazione, legge, certezza del diritto e politica

Nel dibattito dottrinale di questi anni sulle nuove forme di disciplina dei mercati, i temi del rapporto tra legge e regolazione indipendente e quelli della certezza del diritto e della tutela dell’affidamento hanno notoriamente assunto un rilievo molto significativo. Scrutinati e analizzati da molteplici punti di vista, in termini generali o settoriali, in chiave teorica o di esame di casi giurisprudenziali e di prassi, hanno costituito e costituiscono uno degli oggetti privilegiati degli studi sulla materia. Il contributo che Nicola Bassi ha dato su questi temi – in parte assunti come oggetto diretto e specifico di analisi, in parte considerati tangenzialmente rispetto ad altre questioni – riveste quindi un’importanza significativa e merita di essere attentamente considerato. Tra i suoi scritti, quelli che in questa prospettiva appaiono di maggiore interesse sono, oltre alla monografia sui Poteri impliciti del 2001 [1], due saggi: il primo, dedicato a “Legalità e certezza del diritto nella regolazione dei servizi economici generali”, pubblicato nel 2010 in un volume collettaneo sulla regolazione dei servizi di interesse economico generale [2]; il secondo, riguardante “Gli obblighi di pubblico servizio come strumenti di regolazione dei mercati”, uscito su questa Rivista nel 2014 [3]. Il primo è un lavoro ben meditato, che ovviamente si ricollega al suo volume su Legalità e poteri impliciti, ma che tratta anche altri temi e lo fa, nonostante la brevità, in modo più problematico e per vari aspetti più maturo. Il secondo è un lavoro più descrittivo, redatto dall’Autore in gran velocità, per andare incontro con la consueta generosità ad una specifica richiesta della Rivista, e che però reca alcuni spunti di grande interesse per chi voglia riflettere a fondo sui temi della regolazione. Da questi due saggi emergono talune rilevanti indicazioni, di metodo e di merito, sia sui temi sopra richiamati sia su altre questioni cruciali per la regolazione dei mercati, come quella della derogabilità per ragioni di pubblico interesse delle ordinarie regole di concorrenza [4] o del rapporto tra obblighi di servizio pubblico e autonomia imprenditoriale delle imprese che ne sono titolari [5]. Le considerazioni che seguono si concentrano peraltro in particolare su due ambiti tematici specifici – [continua ..]

2. Taking it seriously? La tutela dell'affidamento e la forbice tra enunciazioni astratte del principio e la protezione in concreto riconosciuta dall'ordinamento

La prima questione – la tutela dell’affidamento a fronte dei cambiamenti nella disciplina legislativa o amministrativa – è ovviamente notissima e ha un ambito di rilevanza che va ben al di là della materia, e del dibattito, sulla regolazione [6]. Formulata peraltro con specifico riferimento alla disciplina dei mercati, essa può essere riassunta nell’interrogativo se il legittimo affidamento maturato in capo ad uno o più operatori in ordine alla vigenza di una determinata regolazione legislativa o amministrativa, in forza della quale gli stessi abbiano operato scelte di investimento o di mercato, comporti dei limiti – dei limiti effettivi – al potere del legislatore o del regolatore di apportare modifiche sostanziali a quella disciplina. La questione si è posta e si pone innanzitutto, come pure è ben noto, per le norme e gli atti di incentivazione, ma rileva anche, naturalmente, per la regolazione tariffaria, per quella che definisce gli obblighi dei gestori di servizi di interesse economico generale e, in definitiva, per tutte le regolazioni che possano incidere, direttamente o indirettamente, sulla remuneratività di una data attività economica. Ovunque vi sia un affidamento qualificato sull’applicazione di un determinato trattamento regolatorio, lì esiste il problema dei limiti entro i quali legislatore e/o regolatore amministrativo possano modificarlo in pejus, in particolare dopo che i destinatari del medesimo abbiano assunto delle decisioni di investimento basate su quell’affidamento. Nel caso della regolazione prodotta da autorità amministrative indipendenti, la questione si pone in termini particolarmente pregnanti, dato che, com’è risaputo, una delle ragioni sottese alla loro istituzione è proprio quella di garantire una maggiore stabilità della regolazione o, meglio, la prevedibilità della sua evoluzione [7]. Cosicché, se le autorità indipendenti trascurassero di considerare l’affidamento che le imprese hanno fatto sulle loro regole quando hanno deciso se e come investire, questo risulterebbe in contrasto anche con la missione ad esse specificamente assegnata dall’ordinamento. È chiaro peraltro che un problema analogo di coerenza ricorre anche per il legislatore laddove emani norme di incentivazione, per definizione dirette ad influire [continua ..]

3. Regolazione, politica e mercato

Il secondo tema che vorrei trattare qui, sempre muovendo dalle intuizioni e dalle riflessioni di Nicola Bassi, attiene al rapporto tra regolazione, politica e mercato. Sappiamo tutti che esiste – esiste sin dagli anni novanta del secolo scorso ma è oggi particolarmente diffuso – un orientamento che guarda con diffidenza e sospetto alla regolazione indipendente e alla sua autonomia dalla politica perché ritiene che questo significhi soggezione della regolazione al mercato e implichi una compressione indebita delle tutele costituzionalmente previste a favore di diritti e di interessi che il mercato non può garantire. È la tesi ad esempio sostenuta in passato da Michela Manetti nel suo libro sui Poteri neutrali [23] e che è stata di recente ripresa con forza, con riferimento al ruolo della Banca Centrale Europea, in un libro di Omar Chessa [24]. Ed è anche una tesi molto presente nell’attuale dibattito sociologico, ove è stata sostenuta, tra gli altri ma con particolare forza suggestiva, da Wolfgang Streeck [25]. Negli anni novanta del secolo scorso tale orientamento era decisamente minoritario: lo spirito dei tempi era allora espresso assai di più da Fabio Merusi, che viceversa propugnava la necessità di una piena auto-referenzialità della regolazione e dei regolatori e di una loro assoluta impermeabilità rispetto alla politica [26]. Oggi, molto è cambiato, com’è ben noto, nel modo di concepire il rapporto tra politica, mercato e regolazione e la tentazione di buttare a mare – insieme agli eccessi liberistici degli anni novanta del ’900 e dei primi anni di questo secolo – anche due decenni di regolazione indipendente dei servizi di interesse economico generale, dei mercati finanziari e della moneta appare piuttosto diffusa e non solo nel dibattito politico ma anche tra gli studiosi. Sotto questo profilo, sembra interessante notare che Nicola Bassi, che pure alle istanze di democraticità delle scelte di disciplina dei mercati e in generale delle scelte politico-amministrative dava grande peso (come inequivocabilmente emerge dal suo primo e fondamentale volume su Legalità e poteri impliciti), nel suo lavoro del 2010 su Legalità e certezza del diritto si esprima con chiarezza a favore di un assetto equilibrato dei rapporti tra legislatore, governo e regolatori [continua ..]

NOTE