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Sommario:

1. Premessa - 2. Legalità formale e legalità sostanziale - 3. I poteri impliciti: vulnus della legalità o applicazione di un criterio interpretativo? - 4. L'implicito e come criterio per ampliare la competenza e come criterio per individuare una nuova competenza - 5. L'implicito nei provvedimenti amministrativi - 6. Provvedimenti impliciti ma titolati dai principi dell'ordinamento amministrativo - 7. Poteri impliciti o principi impliciti (sans texte)? - 8. Poteri impliciti per strumentalità o connessione e individuazione dei criteri limitativi a difesa del principio di tipicità - 9. Conclusioni in ordine alla rete di contenimento a difesa del principio di legalità elaborata da Nicola Bassi - NOTE

1. Premessa

Il principio di legalità evoca l’araba fenice la quale, secondo il famoso verso di Metastasio, «che vi sia ciascun lo dice, dove sia nessun lo sa». Ed infatti la presenza del principio è indiscussa, ma sono controversi sia la radice costituzionale, sia i suoi confini, sia le sue componenti strutturali. E se la querelle sulla fonte costituzionale è in definitiva non dirimente, perché se vi sono dubbi sulla matrice del principio, non ve ne sono sulla sua presenza, discendendo dai principi della tutela giurisdizionale e da quello della primazia della legge e se si vuole dallo stesso principio di eguaglianza, gli altri profili sono oggetto di continuo dibattito, rivisitazione ed attenzione, come conferma l’accumularsi di letteratura in materia [1]. In questa sede peraltro la nostra riflessione, sollecitata dalla rilettura della monografia di Nicola Bassi (e che si tratti di una rilettura è dimostrato da un mio scritto del 2007, ove più volte essa viene citata [2]) riguarda la sola “legalità amministrativa”, ovvero il rapporto tra tale principio e l’atti­vità nella pubblica amministrazione. Sul punto le indicazioni costituzionali sono precise e convergenti: in primis l’art. 97, secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge e nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari e di conseguenza anche i confini e i contenuti dei poteri, e l’art. 113, che nell’assicurare la piena tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione ne conferma la sottoposizione al principio di legalità.

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2. Legalità formale e legalità sostanziale

Tradizionalmente si afferma che nei confronti dell’amministrazione il principio di legalità costituisce un doppio limite. Il primo, c.d. limite esterno, significa che l’amministrazione deve osservare la legge, il secondo, c.d. limite interno, significa che l’amministrazione può fare solo ciò che la legge consente e autorizza. Fino a qui tutto lineare, se non al limite dell’ovvio. Il problema sorge quando ci si domanda: come, o meglio, fino a che punto la legge deve regolare l’attività dell’amministrazione. Sempre secondo la tradizione, si distingue tra legalità formale e legalità sostanziale. La legalità formale si esaurisce nell’at­tribuire la competenza, mentre il sintagma legalità sostanziale intende esprimere la regola per cui è la legge a dettare anche la disciplina dell’agire amministrativo, che è così non solo previsto dalla legge e subordinato alla legge, ma da questa è diretto e conformato. In altri termini, la legalità sostanziale si avvicina alla riserva di legge (relativa) nel senso che richiede la predisposizione da parte della legge dei criteri e dei principi direttivi entro cui l’azione amministrativa deve inverarsi: e non a caso da molti essa viene radicata nell’art. 23 Cost.. È appena il caso di avvertire che legalità sostanziale non significa che la legge deve determinare in tutto e per tutto il contenuto del provvedimento, essendo intrinseco nell’agire amministrativo (o perlomeno, di gran parte di esso) la presenza di un potere discrezionale, che investe il quomodo se non anche l’an e il quando dell’esercizio della funzione amministrativa, che difatti non si presta ad essere in toto predeterminata per legge: è di palmare evidenza che la legge non può stabilire il contenuto di un piano regolatore o la disciplina della circolazione stradale di una città. La legge determina la competenza, le finalità, la procedura da seguire, l’oggetto, la forma, gli effetti del provvedimento. Il che equivale a determinare il “tipo” di provvedimento, nel senso che è la legge a stabilire l’autorità legittimata ad esercitare il potere, il presupposto, l’oggetto, gli effetti, la finalità (di qui la c.d. tipicità del provvedimento [continua ..]

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3. I poteri impliciti: vulnus della legalità o applicazione di un criterio interpretativo?

L’affermarsi a 360 gradi della legalità sostanziale, se da un lato è elemento di garanzia, dall’altro non risolve affatto i tanti aloni di incertezza che nella “prassi vivente” circondano tale principio. In questo contesto si inserisce la monografia di Nicola Bassi, peraltro concentrata sui poteri autoritativi che determinano compressione o limitazione dello spazio giuridico a disposizione dei destinatari, sicché per definizione l’indagine ha a che vedere con la legalità sostanziale a tutto tondo. Va detto anzitutto che in tale studio vengono ripercorsi tutti gli irti pendii che costellano il principio di legalità, e non solo sotto l’angolazione del suo declinarsi rispetto all’attività amministrativa: dal fondamento del principio alla sua funzione, dal rapporto con la riserva di legge alla c.d. “crisi” del principio di legalità. Tutto ciò come premessa per la disamina del tema centrale della indagine rappresentata dai provvedimenti amministrativi impliciti. Va fatta una avvertenza. Il tema dell’implicito appartiene alla teoria generale dell’interpretazione e poi in specie al diritto internazionale, a quello eurounitario, al diritto costituzionale, e in genere a tutte le ipotesi in cui si debbono definire le sfere di competenza di una autorità, e non da ora: ad es. anche le dispute circa i confini dei poteri dell’Imperatore del Sacro Romano Impero e delle frastagliate e diffuse comunità intermedie dell’epoca medievale ruotavano sovente attorno alla sussistenza o meno di poteri impliciti. Come noto il criterio ha ricevuto positivizzazione, e dunque acquisito una legittimazione superiore a quella nascente dalla mera logica interpretativa, nella Cost. USA (art. 8, n. 8). Da tale previsione è nata la dottrina della necessary and proper clause, così come proposta e motivata nel caso McCulloch v. Maryland. Sulla base di essa la Corte Suprema ha considerato “potere implicito” del Congresso, tra l’altro, la creazione di un ampio diritto penale federale, la regolamentazione del diritto del lavoro, l’esecu­zio­ne di ispezioni parlamentari, la possibilità di impiegare tutti i mezzi possibili, anche la confisca, per l’esa­zione delle tasse, il diritto di espropriazione, il potere di negare l’accesso agli stranieri o [continua ..]

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4. L'implicito e come criterio per ampliare la competenza e come criterio per individuare una nuova competenza

La monografia di Nicola Bassi, in coerenza con il titolo, e dunque in una sorta di parallelismo con le due componenti del titolo (“Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti”) così come esamina in apicibus il tema del principio di legalità, così tratta, sempre a livello di teoria generale, il tema dei poteri impliciti, partendo proprio dalla Costituzione degli Stati Uniti d’America e dal noto caso della pretesa dello Stato del Maryland di sottoporre a tassazione la Federal Bank. Però – e qui sta l’originalità del contributo – la disamina non è solo funzionale ad identificare le ragioni e i limiti del criterio del­l’implicito: criterio che – come risulta dalle esemplificazioni di cui sopra – ha come effetto quello di estendere la competenza. Difatti Bassi si propone anche di verificare se e come lo stesso criterio sia impiegabile non per ampliare la competenza, ma per individuare una nuova competenza. Invero il distinguo è sottile, dato che l’estensione di competenza è anche ontologicamente acquisizione di nuova competenza. Tuttavia un conto è l’estensione di competenza in virtù della strumentalità o della finalità della norma o della ragionevolezza: in tal senso è indicativa la terminologia in uso in Germania, ove si usano espressioni quali ungeschriebene Kompetenzen (“competenze non scritte”), mitgeschriebene Kompetenzen (lett. “competenze con-scritte”, ovvero non verbalmente espresse ma implicite in ciò che è “scritto”), mitgedachte Kompetenzen (“competenze sottointese”), o competenze annesse (Annexkompetenzen), o competenze derivate dalla natura delle cose (Kompetenzen kraft Natur der Sache). Un conto invece è la competenza ex novo, tantopiù con riguardo ai provvedimenti amministrativi, soggetti al principio di legalità e alla sua declinazione in termini di principio di tipicità, considerato che quest’ultimo significa connessione fissata dalla normativa tra i vari elementi dell’atto e predeterminazione degli effetti che esso può produrre: la tipicità implica cioè che la legge nell’attribuire al­l’amministrazione quel determinato [continua ..]

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5. L'implicito nei provvedimenti amministrativi

Ma come si può giustificare un provvedimento amministrativo implicito secondo la accezione appena indicata? La risposta di Bassi si fonda sul rilievo che il principio di legalità, così come quello più specifico di tipicità, viene ad essere inverato non solo, come nella normalità, da espresse disposizioni di legge, ma anche da principi generali. La esigenza insita in qualunque ordinamento di individuare criteri sistematici e appunto criteri ordinatori ha legittimato la giurisprudenza (per il vero in una serrata e continua dialettica con la dottrina) ad individuare una summa di regole dell’azione amministrativa, al fine sia di porre ordine ad una normativa copiosissima e stratificata, sia di colmare lacune [3]. Regole, in parte, estrapolate da disposizioni contenute in leggi di particolare rilievo anche per la vastità del campo di applicazione e/o per la accuratezza di disciplina (es.: t.u. delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato; t.u. legge comunale e provinciale; Codice della navigazione; t.u. sulle acque e impianti elettrici; t.u. delle leggi di pubblica sicurezza, cui ora si aggiungono i testi unici e i codici della recente stagione normativa: es. codice dell’ambiente, codice dei beni culturali, codice dei contratti pubblici), e di lì “generalizzate” al fine di disciplinare ipotesi analoghe prive di diretta regolamentazione; in parte, invece, elaborate convergendo “in positivo” i vari profili dell’eccesso di potere (c.d. principi sul “formarsi dell’atto”); in parte, attingendo ai principi generali del diritto, desunti per lo più dal diritto privato (si pensi alla giurisprudenza in tema di obbligo di motivazione circa l’interesse pubblico attuale in sede di annullamento d’ufficio, che nasce dal generale prin­cipio di tutela della buona fede) [4]; in parte, infine, ricavate dai principi costituzionali (per tutti valga richiamare il principio del giusto procedimento, dedotto dall’art. 97), oltre che dal diritto eurounitario (es. il principio di proporzionalità o il principio di precauzione nella disciplina dell’ambiente), come pure dalla Con­venzione europea dei diritti dell’uomo (si pensi solo alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sulla c.d. occupazione appropriativa). [continua ..]

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6. Provvedimenti impliciti ma titolati dai principi dell'ordinamento amministrativo

La tematica dei poteri impliciti per derivazione dei principi aveva un rilievo ben maggiore all’epoca in cui scriveva Bassi per la considerazione che una serie di poteri di estrema significatività come l’annullamento d’ufficio, la revoca la sospensione, la convalida trovavano radicamento e tutela nei soli principi generali, mentre ora sono stati positivizzati con la legge n. 15/2005 che ha novellato la legge n. 241/1990. È appena il caso di ricordare che il potere di annullamento d’ufficio veniva considerato espressione di jus poenitendi quale attributo “naturale” all’azione amministrativa, in quanto finalizzato ad assicurare la conformità alla legge, mentre la revoca, era considerata una conseguenza dell’unilateralità e della inesauribilità del potere amministrativo ma nel contem­po anche dell’applicazione della potestà di diritto privato di revocare i negozi giuridici che non avessero creato diritti [12]. La sospensione era considerata un “meno” e dunque a sua volta implicito nei poteri di autotutela (pure essi impliciti) appena ricordati. Quanto alla convalida trovava fondamento nell’art. 1444, c.c., considerata espressione del principio di conservazione, nonché di quello di economia dei mezzi dell’azione amministrativa. Altro potere implicito del “tempo che fu” è quello di coazione, ovvero il potere della pubblica amministrazione di dare attuazione ai provvedimenti rimasti non eseguiti da parte degli interessati pur intimati in tale senso. Nel senso che il provvedimento, ove per essere eseguito avesse avuto necessità dell’azione dei destinatari dello stesso, era anche per definizione esecutorio. Si tratta della tesi della pienezza della competenza (Cammeo parlava addirittura di pienezza della sovranità, per il vero ascrivendo a tale imperium anche il potere di dettare regole e di dar luogo a controlli) [13] che veniva giustificato sulla scorta di argomenti diversi: chi si appellava ad una ragione per così dire funzionale all’agire amministrativo, sicché vi sarebbe un interesse pubblico intrinseco alla esecutorietà (Borsi scriveva che è la utilitas pubblica a giustificare l’esecutorietà dell’atto amministrativo [14]); chi alla presunzione di legittimità, chi ad una [continua ..]

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7. Poteri impliciti o principi impliciti (sans texte)?

Tutti questi esempi, sia quelli “storici” [17] e poi transitati nell’“area della tipizzazione”, sia quelli “vigenti” dimostrano con evidenza come la ricerca del fondamento dei poteri impliciti provvedimentali diviene ricerca dei principi. E, atteso il principio di tipicità, nonché la riserva di legge che domina gran parte dell’attività amministrativa (e non limitata a quella, che si traduce in prestazioni imposte, ovvero nelle c.d. misure sacrificative), ciò significa non solo ricercare il principio di attribuzione del potere, ma anche i criteri del suo svolgersi: si pensi infatti alle regole che circondavano il potere di annullamento d’ufficio prima della disciplina introdotta prima con l’art. 14, legge n. 15/2005 e poi con l’art. 6, legge 7 agosto 2015, n. 124, in punto di efficacia temporale, obbligo di motivazione, presupposti, interessi da comparare. Sicché la individuazione del potere implicito e la delineazione dei suoi tratti è il risultato di un processo interpretativo che percorre la stessa storia, la logica, la funzione del diritto amministrativo. Ci si potrebbe invero chiedere: se i poteri provvedimentali sono conferiti da principi e se i principi a loro volta soddisfano le condizioni perché sia garantita la c.d. raffrontabilità, perché allora definirli impliciti? E ancora: perché non riferire invece l’aggettivo “implicito” al principio, considerato tale in quanto non inserito in un testo legislativo, e ricavabile solo in via deduttiva da fonti costituzionali o legislative (o anche eurounitarie o internazionali)? La risposta sta nel fatto che si tratta di una questione meramente terminologica: si può infatti nello stesso tempo considerare implicita perché non “testualizzata” sia la fonte sia la sua derivazione provvedimentale. E proprio questo doppio versante del­l’implicito fa sì che la monografia di Bassi debba muoversi in una pluralità di fronti, perché alla individuazione dei principi che “generano” lo specifico potere, segue una disamina specifica e puntuale del potere stesso e del suo atteggiarsi e la sua “raffrontabilità”, ovverosia la sua sintonia con i criteri necessari perché venga rispettato il principio di tipicità. Nel contempo la ricerca non [continua ..]

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8. Poteri impliciti per strumentalità o connessione e individuazione dei criteri limitativi a difesa del principio di tipicità

Ma l’indagine di Bassi non si limita ai poteri impliciti provvedimentali “derivati” dai principi. Una serie di riflessioni vengono infatti dedicate ad una seconda categoria di poteri impliciti, più in sintonia con le nozioni tradizionali e classiche del potere implicito. Vale a dire quei poteri che si estraggono per strumentalità o continenza o connessione da un potere espressamente attribuito alla legge. La riflessione emerge ancora una volta come pertinente e puntuale. Un conto infatti è la lettura estensiva del comando legislativo o regolamentare per ragioni di strumentalità o connessione, dove vengono in evidenza ratio legis, criteri di ragionevolezza, ovverosia problematiche interpretative tout court, un conto è quando si tratta di espandere la sfera di applicazione di un potere provvedimentale, e dunque – per riprendere la terminologia di Bassi – delimitare i confini esterni di tale potere, confini che il legislatore non ha (salvo i limiti costituzionali) e che il regolamento ha nella legge, ma sono sempre in entrambi i casi confini ben meno protetti di quelli presidiati dal principio di tipicità dei provvedimenti. Sul punto la tesi di Bassi è categorica: il principio di legalità-tipicità si oppone ad un’applicazione del criterio della strumentalità, nel senso che non è ritenuta ammissibile una capacità espansiva della norma attributiva. Per il vero, questa conclusione è pienamente condivisibile allorquando la materia sia coperta da riserva di legge assoluta, come ad esempio nelle situazioni disciplinate dagli artt. 14, 15, 16, 21 Cost. o anche da riserva relativa. Negli altri casi, come del resto nelle ipotesi di poteri normativi, è in sostanza una questione interpretativa della sfera di applicazione del potere attribuito dalla legge, questione appunto che si risolve attraverso il ricorso ai noti criteri ermeneutici. Ed invero lo stesso Bassi ammette l’estensione dei poteri impliciti attraverso il criterio per cui “nel più vi sta il meno”, e dunque ciò significa che qualsiasi potere provvedimentale tipizzato dalla legge contiene al proprio interno anche poteri connotati da minore incisività, per la posizione giuridica dell’amministrato. Come pure riconosce che ragioni di simmetria inducono ad affermare la presenza del principio [continua ..]

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9. Conclusioni in ordine alla rete di contenimento a difesa del principio di legalità elaborata da Nicola Bassi

In conclusione, siamo di fronte ad uno studio che, se pur rivela le comprensibili enfasi, tipiche delle monografie giovanili, verso le premesse di carattere generale e verso la ripetuta giustificazione, motivazione e ricapitolazione del proprio percorso di ricerca, contiene riflessioni non solo ancora valide, ma direi ancor più attuali, a fronte del tumultuoso dilagare della normativa speciale e dunque delle materie oggetto di regolazione e del diffondersi di principi “aperti” (si pensi solo a quelli di precauzione, di azione preventiva, di sviluppo sostenibile che informano l’attività amministrativa in materia ambientale) che richiedono quanto mai necessario l’apprestamento di reti di contenimento. Il che è indispensabile anche per il rispetto di un bene primario come la certezza del diritto, e non a caso la Corte europea dei diritti del­l’uomo ha più volte affermato che lo stesso principio di legalità comporta l’esistenza di norme di diritto interno sufficientemente accessibili, precise e prevedibili [18]: difatti il rispetto della legalità (risvolto essenziale del principio) presuppone a sua volta dei parametri sicuri cui riferirsi. E per l’appunto ampio materiale per la costruzione di reti di contenimento e dunque per contribuire alla certezza del diritto è rinvenibile nello studio di Nicola, il che accentua – ammesso che ve ne sia bisogno – il senso di smarrimento e di grande rimpianto che la sua perdita ha prodotto in tutti noi che ne abbiamo apprezzato l’ingegno, la laboriosità, la serietà, la lealtà, il vero e proprio culto per la tradizione del nostro diritto amministrativo e per i suoi conditores di cui la monografia è esemplare testimonianza.

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NOTE

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