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I contratti pubblici

Massimo Occhiena

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Sommario:

1. I contributi scientifici in materia di contratti pubblici - 2. Lo studio sugli accordi internazionali stipulati dalla Comunitą europea in materia di appalti pubblici - 3. Il saggio sugli appalti delle amministrazioni europee e sulle re­lative forme di tutela giurisdizionale - 4. Lo studio sull'ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. n.163-2006 - 5. Il contributo sull'inefficacia del contratto tra questioni di diritto europeo e di diritto interno - 6. A mo' di conclusione - NOTE


1. I contributi scientifici in materia di contratti pubblici

I contributi scientifici di Nicola Bassi in materia di contratti e appalti pubblici hanno a oggetto temi e istituti tanto di diritto interno quanto di diritto europeo, ordinamenti a cui egli fa sempre costantemente riferimento in prospettiva unitaria, come d’altronde inevitabile nel settore de quo la cui matrice europea è particolarmente accentuata. Questa impostazione che integra nell’analisi le norme poste dai due ordinamenti non stupisce certamente, essendo in linea con gli interessi di studio che Bassi ha sempre coltivato nella sua ampia produzione scientifica e con l’impostazione metodologica propria della Scuola di Guido Greco, di cui era allievo. Proprio perché interessata dalla già rilevata (e peraltro notoria) accentuata influenza delle fonti europee, la materia degli appalti pubblici non poteva sfuggire agli interessi scientifici di un Autore di solida preparazione e conoscenza dell’ordinamento europeo. Ciò anche se, più in generale, l’azione degli enti pubblici prodromica alla stipulazione di contratti volti all’acquisto di beni e servizi non è quella che ha maggiormente attratto la sua attenzione nel contesto del più ampio ambito dell’attività lato sensu convenzionale dell’amministrazione. Infatti, Bassi studiò specialmente gli accordi amministrativi, tra cui in particolare quelli tra pubbliche amministrazioni, pure in prospettiva comunitaria, consegnandoci sul punto pagine fondamentali e raffinate riflessioni giuridiche. A scorrere la bibliografia in tema di contratti pubblici emergono un saggio sulla politica commerciale comune, che affronta il tema degli accordi internazionali stipulati dalla Comunità europea finalizzati alla regolamentazione degli appalti pubblici [1]; uno sui procedimenti di aggiudicazione degli appalti delle amministrazioni europee, che con accenti critici, analizzate le procedure e i criteri decisionali, puntualizza le carenze di tutela per l’operatore di mercato non aggiudicatario [2]; una nota di commento sull’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 7 gennaio 2013, n. 25, di rinvio alla Corte di Giustizia ai sensi del­l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea di due quesiti pregiudiziali sul potere del giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto alla luce dell’art. 2-quinquies, par. 4, [continua ..]

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2. Lo studio sugli accordi internazionali stipulati dalla Comunitą europea in materia di appalti pubblici

Nell’attento studio in rassegna l’Autore ha analizzato le problematiche concernenti gli accordi internazionali conclusi dalla (allora) Comunità europea con Stati o organizzazioni terzi e aventi a oggetto la regolamentazione delle proce­dure di aggiudicazione di appalti pubblici. Dopo avere illustrato il quadro delle funzioni comunitarie concernenti l’esercizio delle attribuzioni di politica commerciale comune, tra cui rientra anche la competenza a concludere accordi internazionali tariffari e commerciali, nonché la disciplina generale che abilita la Comunità a concludere trattati internazionali di cooperazione economica, finanziaria e tecnica con Paesi terzi, Bassi analizza separatamente gli accordi in seno all’Organizzazione mondiale del commercio, il Trattato istitutivo dello spazio economico europeo e agli accordi di associazione, partenariato e cooperazione con i Paesi in via di sviluppo. Quanto al sistema degli accordi di Marrakech del 15 aprile 1994 che, oltre ad averla istituita, costituiscono la base sostanziale dell’Organizzazione mondiale del commercio (OMC o WTO che dir si voglia), rammentati l’accordo generale sulle tariffe e il commercio (GATT) e l’accordo generale sul commercio di servizi (GATS), che prevedono doveri di apertura dei mercati dei beni e dei servizi, espressamente dichiarati applicabili anche agli appalti pubblici aggiudicati per le forniture a titolo commerciale non per scopi governativi, l’Autore dedica una più attenta analisi descrittiva all’accordo sugli appalti pubblici (AAP). Quest’ultimo si applica agli appalti di lavori, forniture e servizi di valore sopra soglia aggiudicati da un’amministrazione pubblica, centrale o periferica, ed enuncia la regola fondamentale, espressione del principio del trattamento nazionale, per cui le stazioni appaltanti di ciascuna parte devono garantire alle imprese di ogni altra parte un trattamento non meno favorevole di quello praticato nei confronti degli appaltatori della propria nazionalità e degli appaltatori delle altre parti (regola oggi recepita dall’art. 49, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). Dopo averne illustrato i contenuti e, in specie, le procedure di gara e di scelta del contraente, l’Autore si sofferma sulle due forme di tutela che lo caratterizzano. Una, volta alla composizione della lite tra le parti, è caratterizzata dall’in­tervento [continua ..]

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3. Il saggio sugli appalti delle amministrazioni europee e sulle re­lative forme di tutela giurisdizionale

Il contributo sulle procedure di aggiudicazione degli appalti delle amministrazioni europee e sui relativi rimedi giurisdizionali si distingue per chiarezza espositiva, lucidità di analisi e, soprattutto, per indipendenza di giudizio nella riflessione critica. Bassi spezza in due parti – sostanziale e processuale – la disamina della disciplina vigente in materia. Va subito detto che, misurata dal punto di vista quantitativo, la suddivisione è tale solo sulla carta, dal momento che lo scritto è per lo più dedicato ai rimedi giurisdizionali. Inizialmente Bassi indirizza la sua attenzione alle regole sostanziali e procedimentali della selezione del contraente negli appalti europei. Ricordato che, all’approccio iniziale per cui la disciplina in materia era dettata – in forza di espresso rinvio (stante la regola generale per cui le direttive non sono di per sé giuridicamente vincolanti per le istituzioni dell’UE) – dalle direttive sugli appalti pubblici degli Stati membri, ha fatto seguito una specifica regolamentazione dettata dal diritto derivato (regolamento finanziario e relativi regolamenti esecutivi) [10], l’Autore espone gli aspetti fondamentali della disciplina delle procedure di gara e quelle della successiva fase volta alla stipulazione del contratto, segnalando come le regole sostanziali degli appalti aggiudicati dalle amministrazioni europee «si avvicinano molto, pur senza collimare del tutto, a quelle che legislatore sovranazionale ha dettato per le autorità pubbliche degli Stati membri» [11]. Passando all’analisi della disciplina sui rimedi giurisdizionali, l’Autore si dedica a una approfondita ricostruzione del quadro generale della disciplina europea sulle forme di tutela giurisdizionale nei confronti delle istituzioni europee. Egli segnala come l’ordinamento europeo in relazione alla disciplina sui ricorsi in materia di appalti delle amministrazioni europee sia alquanto lacunoso, individuandone la ragione nel fatto che, in generale, la materia del contenzioso che coinvolge queste amministrazioni è per lo più sottratta al diritto derivato e riservata ai Trattati, che per essere emendati richiedono tempi lunghi e procedure complesse. Conseguentemente, a differenza di quanto avviene per gli appalti delle amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri, nell’ordina­mento europeo è carente [continua ..]

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4. Lo studio sull'ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. n.163-2006

Nel saggio sull’“ambito oggettivo di applicazione del codice dei contratti pubblici”, scritto con Guido Greco, Bassi offre una interessante ricostruzione sistematica che rende ragione dell’importanza della questione dell’identi­fi­cazione dei confini oggettivi delle ipotesi contrattuali previste dal codice dei con­tratti pubblici (ratione temporis quello previgente all’odierno d.lgs. n. 50/2016, ossia l’abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Egli muove il ragionamento da una considerazione generale: il mutamento subito nel tempo dal problema di individuare «le linee di demarcazione fra i differenti istituti giuridici attraverso i quali una pubblica amministrazione può porsi in rapporto dinamico con il mercato» [15]. In passato, questo sforzo aveva il duplice obiettivo di determinare i casi in cui l’ordinamento richiedeva di applicare il modello della gara da quelli in cui il beneficiario privato poteva essere individuato con maggiore libertà d’azione (caso emblematico quello della distinzione tra appalto pubblico di servizi e concessione di servizio pubblico) e di stabilire la demarcazione della competenza giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo (si discuteva, almeno secondo alcune correnti di pensiero e ai fini del riparto tra le giurisdizioni, in merito alla non riconducibilità alla natura amministrativa della trattativa privata, con conseguente competenza del giudice dei diritti). Sennonché l’Autore osserva come queste distinzioni siano state affatto superate sotto l’impulso dell’ordinamento europeo (principi di concorrenza e di non discriminazione) e degli autonomi orientamenti di diritto interno che hanno riconosciuto ruolo centrale e determinante ai «meccanismi procedimentali di carattere in senso lato concorsuale ogniqualvolta si tratti, al di là della forma utilizzata, di assegnare a terzi utilità economicamente rilevanti» [16]. Al riguardo, egli cita, sul fronte comunitario, le direttive 17 e 18 del 2004 (con il riconoscimento dell’obbligo della gara per gli appalti e le concessioni di lavori, per gli appalti di servizi e per le concessioni di pubblico servizio); su quello interno, l’art. 12, l. 7 agosto 1990, n. 241, il principio di imparzialità e il codice dei contratti pubblici del 2006 (che ha esteso l’evidenza pubblica anche per [continua ..]

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5. Il contributo sull'inefficacia del contratto tra questioni di diritto europeo e di diritto interno

Complesso e interessante il contributo sull’inefficacia del contratto e, più specificamente, sulla correttezza del recepimento della direttiva 2007/66/CE (e 2009/81/CE) a opera del legislatore italiano nell’art. 122, c.p.a. Come rammentato in premessa del presente scritto, il lavoro è un commento all’ordi­nanza n. 25/2013 della Terza Sezione del Consiglio di Stato, su una fattispecie di contratto stipulato senza pubblicazione di gara decorsi dieci giorni dalla pubblicazione dell’avviso dell’intenzione di concludere il medesimo negozio con l’operatore individuato. Il giudice di primo grado [26] aveva ritenuto che, in applicazione dell’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163/2006, non risultavano adeguatamente dimostrate le ragioni di natura tecnica per cui il servizio poteva essere affidato unicamente a un operatore economico determinato. Annullata la procedura di affidamento diretto, il Tribunale aveva altresì dichiarato l’inefficacia del contratto, ma non ai sensi dell’art. 121, c.p.a., posto che risultava integrata la deroga di cui al comma 5 della norma citata (come detto era stato rispettato il procedimento di pubblicazione dell’avviso di stipulazione del contratto con l’aggiudi­catario e tale stipula era avvenuta decorsi dieci giorni), ma dell’art. 122, c.p.a., norma ritenuta applicabile alla fattispecie in questione. In appello, con l’emar­ginata ordinanza il Consiglio di Stato ha sollevato due questioni pregiudiziali dinanzi alla Corte di Giustizia inerenti all’interpretazione dell’art. 2-quinquies, par. 4, della direttiva 1989/665/CEE introdotto dall’art. 1 della direttiva 2007/66/CE, in particolare e per quanto qui più rileva, chiedendo se tale norma precluda al giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto a seguito di aggiudicazione senza pubblicazione del bando e mera pubblicazione del­l’avviso dell’intenzione di procedere alla stipulazione del contratto, poi avvenuta dopo dieci giorni, anche se il giudice stesso ritenga che siano state violate le regole che consentono l’aggiudicazione senza gara [27]. Il Consiglio di Stato ha altresì chiesto al Giudice di Lussemburgo di determinare se l’art. 2-quinquies, par. 4, cit., sia conforme ai principi e alle norme di diritto europeo qualora interpretato nel senso di impedire alla disciplina nazionale [continua ..]

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6. A mo' di conclusione

Alla luce di quanto si è tentato di illustrare in merito alle riflessioni e analisi condotte da Nicola Bassi nei suoi scritti in materia di contratti pubblici, in una prospettiva di sintesi pare di potere evidenziare soprattutto i seguenti aspetti. La scorrevolezza e chiarezza di espressione, in primo luogo. Egli scriveva davvero bene: anche nei passaggi più impegnativi del ragionamento, lo stile espressivo è sempre rigoroso e felice, tanto che le tesi esposte risultano riccamente argomentate e di facile comprensione, quindi convincenti. In secondo luogo, la cifra metodologica. Dagli scritti esaminati si manifesta la chiara scelta dell’Autore volta a privilegiare l’approccio giuridico-positivo e sistematico. Bassi fonda costantemente le sue riflessioni su un’attenta e circostanziata lettura e ricostruzione della disciplina vigente, colta nella sua applicazione anche giurisprudenziale, avvalendosi di quel metodo interpretativo che, com’è stato ricordato, costituisce il metodo proprio della scienza del diritto [38]. La meticolosità e la precisione nella ricerca del dato giuridico-positivo dell’argomento sottoposto a esame sono a volte persino maniacali e stupisce la padronanza della disciplina di diritto interno così come di quella europea. Una volta ricostruito il quadro giuridico sulla base della normativa, egli non rinuncia al tentativo di offrire, pur solo in via di mero spunto o tratteggio, un quadro ricostruttivo di riferimento volto a ordinare e meglio comprendere il dato positivo, per verificarne la rispondenza e la riferibilità a più generali concetti e categorie. Il che rende ragione dell’approccio sistematico di cui si diceva che, seppure con sfumature diverse, come si dirà in appresso, informa i contributi oggetto di disamina. In terzo luogo, il rigore e l’eleganza del ragionamento giuridico, affatto personali, specialmente nel proporre le riflessioni critiche. Gli scritti di Bassi di cui si è dato conto (ma il discorso potrebbe allargarsi anche ai numerosi altri che nel corso degli anni si è avuta occasione di leggere) evidenziano una spiccata capacità di sintesi: la successione delle argomentazioni è incalzante, lo stesso concetto non è mai ripetuto, il discorso progredisce senza ripensamenti e in modo fluido, senza avvertirsi salti logici. Ogni volta le conclusioni sono circolari: al termine della [continua ..]

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