ANAC’s power to adopt acts of “flexible regulation”, introduced by the Code of Public Contracts (Legislative Decree No. 50/2016), undoubtedly extends to the so-called special sectors (i.e. water, energy, transport and postal services), despite the obvious peculiarities of this segment of the public contracts market. However, ANAC’s power must be reconciled with the pivotal principle, expressed by European legislation, which guarantees the regulatory and organizational autonomy of contracting authorities. In practice, the regulatory acts im-plemented by the Authority have had, so far, little impact in the special sectors, both from a quantitative and qualitative perspective. The reasons for this lack of attention can be ascribed to multiple reasons. These include the legislative tendency to reduce the distance between ordinary and special sectors and, above all, the lack of clarity in the systematic positioning and legal effectiveness of the innovative regulatory instruments envisaged by the code. In particular, while the code indicates with sufficient precision the effects of the standardized calls for tender adopted by ANAC (“bandi tipo”), defined as conditionally binding, it does not in any way define the legal nature of the guidelines. In the legislative design, these acts are characterized by a complex physiognomy, which is reflected in the degree of their binding nature. At the current state of the debate, the prevalent thesis assigns regulatory value to binding guidelines and assimilates the others, i.e. the guidelines containing mere suggestions and indications of objectives, to directives. The problem of the exact qualification – as binding acts or otherwise – of the single hypotheses of guidelines remains open. The experience of flexible regulation gained thus far has accentuated the doubts about the role of the power assigned to ANAC and leads to evaluate, in perspective, the opportunity to define a clearer and more streamlined legislative and regulatory discipline, reducing the weight of flexible regulatory acts.

SOMMARIO:

1. Il sistema delle fonti nel mercato dei contratti pubblici e la regolazione flessibile. L'estensione dei poteri dell'ANAC ai settori speciali - 2. L'autonomia normativa e organizzativa delle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali. La compatibilità con il potere di regolazione dell'ANAC - 3. La puntuale indicazione delle disposizioni applicabili ai settori speciali e il ruolo della regolazione flessibile - 4. L'esercizio concreto dei poteri di regolazione flessibile. La scarsa incidenza quantitativa e qualitativa delle linee guida nei settori speciali - 5. L’esperienza concreta dei bandi tipo. L'inapplicabilità diretta ai settori speciali e l'esortazione non vincolante dell'ANAC alla loro osservanza spontanea - 6. L'oggettiva assenza di rilievo della regolazione flessibile nei settori speciali e le sue possibili ragioni. Le criticità degli strumenti innovativi previsti dal codice - 7. La flessibilità nelle direttive del 2014: la duttilità degli istituti, la discrezionalità delle singole stazioni appaltanti e la chiarezza delle norme primarie - 8. I principi della regolazione flessibile affermati dalla legge n. 16-2016 - 9. Dalla regolamentazione alla regolazione flessibile: le previsioni del codice n. 50-2016 - 10. Le regole generali riguardanti il procedimento di formazione della regolazione flessibile. La pubblicazione - 11. L'ipotesi tipica dei bandi-tipo: la vincolatività condizionata delle prescrizioni stabilite dall'ANAC - 12. Le linee guida nel sistema della regolazione flessibile: la riscontrata assenza di un modello unitario. Le principali ipotesi di classificazione e di qualificazione giuridica - 13. Le LG approvate con decreto ministeriale. La loro natura regolamentare e le criticità aperte. La nozione sostanziale di 'linee guida' - 14. La tecnica linguistica di espressione delle linee guida: la flessibilità e il carattere 'aperto' della prescrizione. La struttura 'discorsiva' della statuizione: la sua persuasività e la maggiore chiarezza analitica - 15. La natura regolamentare delle linee guida vincolanti. L'efficacia delle linee guida non vincolanti - 16. La natura giuridica delle linee guida in materia di affidamenti sottosoglia - 17. Il ruolo effettivo della nozione di regolazione flessibile nel sistema delle fonti - 18. La flessibilità delle regolazione in senso 'diacronico' e l'adat­tabilità sincronica alle mutevoli circostanze - 19. La flessibilità dei poteri dell'ANAC e il rispetto dell'autonomia normativa delle regioni, delle amministrazioni e delle stazioni appaltanti. I limiti costituzionali dell'art. 117. Il rapporto del­l'ANAC con il Governo - 20. Flessibilità e intensità del sindacato giurisdizionale. Il problema specifico delle linee guida non vincolanti - 21. Un possibile ripensamento della espansione della regolamentazione flessibile: il ritorno alla tecnica normativa tradizionale? - NOTE

1. Il sistema delle fonti nel mercato dei contratti pubblici e la regolazione flessibile. L'estensione dei poteri dell'ANAC ai settori speciali

Il quadro delle fonti di disciplina dei contratti pubblici, delineato dal nuovo codice, è caratterizzato da un dato significativo: l’inedito potere dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) [1] di adottare linee guida e di emanare, in una dimensione più ampia, altri atti di regolazione flessibile, tipici (bandi tipo, contratti tipo e capitolati tipo), o innominati. Questa impostazione del sistema normativo non subisce alterazioni nel­l’ambito dei settori speciali [2]. Secondo il codice, la disciplina derogatoria posta in recepimento della direttiva n. 25/2014/UE, infatti, non prevede espressamente, per questi settori, né una diversa collocazione istituzionale dell’ANAC, né l’attribuzione di poteri differenti, per ampiezza, qualità, o efficacia, né fonti di disciplina di altro genere. Secondo l’art. 213, comma 1, con disposizione di carattere generalissimo e programmatico, si afferma che «La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’ar­ticolo 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione.». Una ulteriore conferma in tal senso, ancora più puntuale, è costituita dal­l’art. 213, comma 3, del codice, il quale stabilisce che i poteri di vigilanza del­l’Autorità si riferiscono, senza eccezioni, modifiche o adattamenti, anche ai contratti nei settori speciali e comprendono tutti i contratti esclusi [3]. Da questa indicazione deriva la diffusa convinzione secondo cui i complessi temi riguardanti la natura e gli effetti delle linee guida e della regolazione flessibile debbano essere esaminati unitariamente, senza particolari approfondimenti relativi ai settori speciali. L’esattezza di questo assunto, però, andrebbe verificata con maggiore attenzione, sia sul versante dell’astratto disegno normativo delle fonti, sia nell’e­sperienza pratica, per accertare se, effettivamente, l’esercizio concreto della regolazione flessibile nei settori speciali abbia [continua ..]

2. L'autonomia normativa e organizzativa delle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali. La compatibilità con il potere di regolazione dell'ANAC

Vi è poi un problema di ordine sistematico, che dovrebbe condizionare profondamente l’effettivo spazio, nei settori speciali, dell’idea della regolazione flessibile disposta dall’ANAC. Occorre evidenziare, infatti, che, in questo campo, è affermato, da tempo, un principio di accentuata autonomia organizzativa delle singole stazioni appaltanti, riferito a profili essenziali delle procedure di affidamento, comprensivi dei sistemi di qualificazione degli operatori economici e delle modalità di affidamento dei contratti sotto soglia. Quindi, nei settori speciali, il concetto generale di flessibilità disciplinare è inteso anche in senso soggettivo, poiché i poteri decisionali non sono assegnati ad una Autorità centrale di regolazione, ma sono riconosciuti, direttamente, in capo a ciascun ente. Si prospetta, allora, la questione della sovrapposizione e del possibile conflitto tra fonti diverse, tutte ispirate, in qualche modo, dal concetto di flessibilità. Per i soli settori speciali sono previste, in particolare, ulteriori disposizioni riguardanti le «fonti di disciplina secondaria, o terziaria», di non immediata qualificazione giuridica e non coordinate espressamente con l’attività regolatoria dell’ANAC: si pensi alla previsione degli autonomi sistemi di qualificazione posti in essere dalle singole stazioni appaltanti (art. 128) e, soprattutto, all’ipo­tesi fondamentale di cui all’art. 36, comma 8, secondo cui «Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza.». La norma risulta in sostanziale continuità con il regime previgente e, comunque, attua il principio di cui all’art. 1, comma 1, lett. ii della delega: «garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria, assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa tra più offerte, prevedendo che [continua ..]

3. La puntuale indicazione delle disposizioni applicabili ai settori speciali e il ruolo della regolazione flessibile

Un altro aspetto relativo alla portata della regolamentazione flessibile nei settori speciali riguarda il significato di uno dei principi cardine della materia. La legge n. 11/2016, all’articolo 1, comma 1, lettera h), prevede il seguente criterio di delega: «h) puntuale indicazione, in materia di affidamento dei contratti nei settori speciali, delle disposizioni ad essi applicabili, anche al fine di favorire la trasparenza nel settore e la piena apertura e contendibilità dei relativi mercati.». La finalità principale del criterio riguarda, quindi, la definizione, chiara e analitica, della disciplina applicabile ai settori speciali. Vanno comunque sottolineati due elementi, in parte contraddittori, ricavabili dal citato criterio di delega. Da una parte, infatti, la richiesta «precisione» della disciplina sembrerebbe scarsamente compatibile con la tecnica della regolazione flessibile. Dall’altro lato, però, emerge la consapevolezza della esistenza, nei settori speciali, di distinti «relativi mercati», dotati di proprie peculiarità. Questa oggettiva differenziazione, al contrario, potrebbe giustificare interventi di regolazione flessibile «orizzontale»: vale a dire linee guida che modulino la disciplina applicabile in funzione del settore speciale considerato. Riguardo al primo punto, però, è ragionevole ritenere che il principio di precisione riguardi essenzialmente la normativa primaria. Nel tendenziale avvicinamento tra i settori ordinari e quelli speciali, le differenze devono essere limitate e razionalmente giustificate. Pertanto, essere devono risultare con chiarezza. Il codice, peraltro, non ha realizzato pienamente questo risultato di auspicata nitidezza. Ma sembra corretto ritenere che la «precisa individuazione» delle disposizioni legislative applicabili ai settori speciali non preclude l’applicazione degli strumenti di regolazione flessibile da queste espressamente richiamate. Per quanto riguarda i possibili contenuti degli interventi regolatori in ambiti riferiti tanto ai settori ordinari quanto a quelli speciali, il significato del criterio di delega non è univoco. Si fronteggiano, infatti, nell’intenzione del legislatore, due visioni diverse dei settori speciali, che riflettono, probabilmente, le ambiguità di tali mercati e della loro trasformazione in atto. a) Da una parte, si [continua ..]

4. L'esercizio concreto dei poteri di regolazione flessibile. La scarsa incidenza quantitativa e qualitativa delle linee guida nei settori speciali

Già da queste prime osservazioni emerge la sensazione che i settori speciali non siano particolarmente permeabili alla tecnica della regolazione flessibile. Può essere utile, allora, dare conto anche di quale sia stato, finora l’effet­tivo esercizio della regolazione flessibile intestata all’ANAC, e in quale modo essa abbia inciso partitamente sui settori speciali. Al momento, risultano varati: – un solo contratto tipo; – 8 linee guida, alcune delle quali già modificate; – 2 bandi tipo. Questi sono, nel dettaglio, i provvedimenti, oggi vigenti, di regolazione flessibile. Determinazione n. 618 del 08/06/2016, recante Linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi. Linee Guida n. 1 – Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Linee Guida n. 2 – Offerta economicamente più vantaggiosa. Linee Guida n. 3 – Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni. Linee Guida n. 4 – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici. Linee Guida n. 5 – Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici. Linee Guida n. 6 – Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. Linee Guida n. 7 – Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016. Linee Guida n. 8 – Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili. Bando-tipo numero 1 del 22/11/2017, recante Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati [continua ..]

5. L’esperienza concreta dei bandi tipo. L'inapplicabilità diretta ai settori speciali e l'esortazione non vincolante dell'ANAC alla loro osservanza spontanea

A considerazioni parzialmente diverse in ordine alle peculiarità dei settori speciali conduce la valutazione dei due bandi tipo finora adottati dall’ANAC. Va premesso che l’art. né l’art. 71, relativo ai bandi tipo, né l’art. 59 (che, di­sciplinando il bando nei settori ordinari, richiama espressamente l’art. 71) sono applicabili ai settori speciali. In tale ambito, del resto, il codice prevede un’apposita dettagliata disciplina riguardante i contenuti del disciplinare di gara e il suo procedimento di formazione. Pertanto, entrambi i bandi tipo muovono dalla corretta affermazione della inapplicabilità delle regole da esse stabilite ai settori speciali. Tuttavia, con molta prudenza, l’ANAC, in entrambi i provvedimenti, «invita» le stazioni appaltanti non soggette al vincolo condizionato del bando tipo a uniformarsi ad esso, se non vi sono norme «incompatibili». In particolare, il primo bando tipo varato dall’ANAC ribadisce il carattere vincolante delle prescrizioni, indicando le possibilità di deroga, in alcuni casi incoraggiando le stazioni appaltanti a modificare il disciplinare. Ad esempio, si dice che «La circostanza che la gara sia telematica costituisce adeguata motivazione di scostamento dalle previsioni del Disciplinare tipo, pertanto, in caso di gara telematica le stazioni appaltanti apporteranno le opportune modifiche al testo del Disciplinare.». «Nel caso in cui la Stazione appaltante voglia prevedere un Bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, il Disciplinare può essere opportunamente adattato e utilizzato nella misura in cui sia compatibile.». Di notevole interesse è anche l’articolato riferimento ai settori speciali. Secondo l’ANAC, soltanto le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a farne applicazione, ma solo per l’affidamento di forniture e servizi non connessi con le attività di cui agli artt. da 115-121. Altrimenti, per tutti gli enti aggiudicatori, l’utilizzo del bando tipo, sebbene non obbligatorio, è «consigliato». «Il Disciplinare in parola non è vincolante per gli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali. Tuttavia, si invitano gli stessi ad utilizzare le parti dello schema proposto, in quanto compatibili con la disciplina dei suddetti [continua ..]

6. L'oggettiva assenza di rilievo della regolazione flessibile nei settori speciali e le sue possibili ragioni. Le criticità degli strumenti innovativi previsti dal codice

Fermandosi ad una considerazione di tipo meramente quantitativo, allora, colpisce il peso davvero modesto che la regolazione flessibile ha avuto finora nei settori speciali. Né, in prospettiva, ci si deve attendere un significativo sviluppo nell’uso di tali strumenti. Le ragioni di questo oggettivo insuccesso dipende da ragioni proprie dei settori speciali e da cause riferite alle criticità della stessa figura della regolazione flessibile delineata dal codice. Nei settori speciali il principio della flessibilità è già largamente consolidato, sin dalle direttive del 2004 e dal previgente codice. Ma esso è declinato con efficacia attraverso il riconoscimento della potestà autorganizzativa dei singoli enti e mediante l’applicazione di appositi istituti di semplificazione. In questi ambiti, lo spazio di intervento dell’ANAC non svolge alcun ruolo utile e, al contrario, potrebbe complicare il quadro della disciplina. Le «peculiarità» dei mercati di riferimento possono spiegare l’introduzione di particolari norme derogatorie, le quali devono essere chiare e puntuali, stabili nel tempo, e non strutturate con la fisionomia incerta delle linee guida. Ma le cause della scarsa fortuna di regolazione flessibile nei settori speciali derivano anche, e soprattutto, dalle numerose criticità che presentano, in generale, tali strumenti. Occorre allora ampliare l’orizzonte di indagine e interrogarsi sui caratteri propri della regolazione flessibile, in particolare, delle linee guida e dei bandi tipo, per stabilirne le potenziali applicazioni ai settori speciali. Il tema è stato largamente analizzato sotto due profili distinti, anche se strettamente intrecciati: – la descrizione della disciplina e della natura giuridica degli strumenti della regolamentazione flessibile prevista dal codice; – la giustificazione, per così dire logica, della introduzione del potere di regolazione flessibile nel sistema e della intestazione di tale potere in capo all’ANAC. Entrambi i percorsi di indagine sono stati accompagnati, frequentemente, dalla esplicita affermazione di «giudizi di valore» contrapposti sull’efficacia e sull’utilità dell’impostazione seguita dal codice. Si può anticipare che, allo stato, sembrano prevalenti atteggiamenti radicalmente critici [continua ..]

7. La flessibilità nelle direttive del 2014: la duttilità degli istituti, la discrezionalità delle singole stazioni appaltanti e la chiarezza delle norme primarie

L’idea-base di una normativa «duttile» e «malleabile», sia pure di livello subprimario, applicabile alla materia dei contratti pubblici, non sembra affatto corrispondere ad una indicazione precisa imposta dal diritto europeo e, segnatamente, dalle direttive del 2014. Né, del resto, pare questa la strada seguita nel recepimento effettuato dagli altri Stati membri dell’Unione. Ciò non significa, tuttavia, che il concetto amplissimo di flessibilità sia del tutto privo di rilevo nella normativa comunitaria, ancorché con riferimento ad aspetti del tema diversi da quello del carattere assunto dalla disciplina nazionale di recepimento. D’altro canto, non si può nemmeno prospettare, a prima vista, alcun dubbio di radicale incompatibilità tra le direttive e la normativa di attuazione nazionale morbida. Resta fermo il principio secondo cui il diritto «flessibile» nazionale non dovrebbe mai costituire una sorta di mascherata elusione dei vincoli europei, determinando un recepimento incompleto o «attenuato» del diritto UE. Anzi, l’effettività delle direttive del 2014 deve essere garantita attraverso adeguati strumenti processuali e sostanziali. Ma, all’interno di questo ovvio confine, spetta al legislatore nazionale l’individuazione degli idonei strumenti di diritto interno che assicurino l’efficace attuazione della normativa UE. Il diritto europeo intende senz’altro valorizzare la «flessibilità» delle procedure di affidamento e degli strumenti contrattuali messi a disposizione delle stazioni appaltanti [8], accentuando gli autonomi poteri di scelta delle amministrazioni aggiudicatrici, nel rispetto delle finalità generali dell’ordinamento. Le direttive attribuiscono espressamente alle stazioni appaltanti (tanto nei settori ordinari, quanto, in modo più accentuato, nei settori speciali) un largo potere di autorganizzazione, non solo strutturale, ma anche di gestione e sviluppo del procedimento diretto all’affidamento del contratto. Questo principio viene esplicitato proprio con riguardo ai settori speciali. Secondo il Considerando 2 della direttiva 2014/25/UE, «Al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza degli appalti pubblici di enti che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei [continua ..]

8. I principi della regolazione flessibile affermati dalla legge n. 16-2016

Il dato positivo nazionale è incentrato, anzitutto, nella formula «strumenti di regolamentazione flessibile», prevista dall’art. 1, comma 1, lettera t), della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, nell’ambito, quindi, della enunciazione dei principi generali della materia, destinati ad essere attuati nel codice e a orientarne l’interpretazione. «t) attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, rac­comandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa;». La disposizione ha una struttura piuttosto articolata e sembra preoccupata di sottolineare, essenzialmente, l’idea di una radicale estensione dei poteri (già larghi) dell’ANAC, effettuata mediante una vasta elencazione di competenze e funzioni, delineate con espressioni piuttosto eterogenee. Si parte, infatti, dal duplice riferimento: – alla funzione di «promozione dell’efficienza»; – al compito di «sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche». A ben vedere, in questo contesto linguistico, promozione dell’efficienza e sviluppo delle migliori pratiche assumono la connotazione di «finalità», piuttosto che di autonome funzioni in senso proprio. Si enunciano, poi, in modo più concreto, dopo i poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, i distinti poteri di «adozione di atti di indirizzo». All’interno di questa nozione degli atti di indirizzo, sono indicati alcuni tipi specifici (linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo), insieme alla categoria residuale degli strumenti di regolamentazione flessibile. Si menziona, poi, l’eventualità che tali atti (d’indirizzo) abbiano [continua ..]

9. Dalla regolamentazione alla regolazione flessibile: le previsioni del codice n. 50-2016

L’attuazione dei succinti principi stabiliti dalla delega è compiuta nel codice dei contratti pubblici (n. 50/2016) in un modo piuttosto sintetico, che si snoda attraverso due, formalmente brevi, passaggi. – Anzitutto, vi è una complessa previsione generale, costituita, essenzialmente, dall’art. 213, comma 2. La disposizione è destinata a delineare i poteri generali di intervento dell’ANAC. – Disseminate nel codice, poi, vi sono numerose disposizioni speciali che contemplano le singole ipotesi di intervento regolatorio di attuazione. Tali norme presentano contenuto e fisionomia eterogenei e omettono un puntuale richiamo all’art. 213. La disposizione generale si limita, peraltro, ad una deludente enunciazione, molto sommaria, che ribadisce la titolarità della funzione regolatoria in capo all’ANAC, ma non sviluppa la disciplina del loro oggetto e della loro efficacia, limitandosi a incompleti riferimenti al procedimento di formazione degli atti Secondo la citata disposizione del codice (art. 213, comma 2), infatti, «L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la pro­mozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.». Evidentemente, il codice non compie, in questa disposizione, uno sviluppo formale particolarmente significativo delle norme della delega, che risulta riprodotta quasi pedissequamente. Sarebbe stata certamente auspicabile una precisazione più chiara e analitica dei poteri assegnati all’ANAC, solo abbozzati dalla norma di origine parlamentare. Al contrario, la locuzione utilizzata nel codice conserva l’imposta­zione generale e approssimativa della delega, ribadendone gli stessi contorni incerti e problematici. Non solo, ma l’imprecisione definitoria è aggravata ulteriormente dalla circostanza che nell’art. 213 si introducono alcune varianti lessicali rispetto alla previsione della delega. Intanto, nell’art. 213 scompare il più ampio riferimento ai poteri e [continua ..]

10. Le regole generali riguardanti il procedimento di formazione della regolazione flessibile. La pubblicazione

Anche nel codice, quindi, si registra una evidente lacunosità della disciplina «sistematica» generale della «regolamentazione flessibile». Si potrebbe forse sostenere che ciò dipenda dalla natura stessa della tecnica della regolazione flessibile, la quale, ontologicamente, non dovrebbe essere sottoposta a vincoli troppo stretti. Pertanto, il codice avrebbe consapevolmente evitato un dettagliato sviluppo del principio stabilito dall’art. 213, rimettendo all’ANAC la facoltà di esercitare la propria funzione regolatoria. Si sarebbe introdotta, così, una sorta di «flessibilità» di secondo grado, correlata proprio alla possibilità di adottare plurimi strumenti dotati di diversi gradi di duttilità, con riguardo all’ambito di operatività, al procedimento e all’efficacia. Ora, è forse vero che nella legge delega la sinteticità e genericità della previsione generale sulla natura dei poteri dell’ANAC potrebbe essere giustificata, in qualche limitata misura, poiché si tratta di fissare solo i principi portanti della materia. Ma, nel codice, occorre la massima chiarezza, considerando l’impatto pratico delle determinazioni dell’Autorità. Solo l’art. 213, comma 2, ultimo periodo, contiene un’importante previsione generale, secondo cui «L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice». A questa, il correttivo ha aggiunto un’altra indicazione (comma 17-bis), che appare visibilmente ispirata dalla natura sostanzialmente normativa degli atti di regolazione flessibile: «L’ANAC indica negli strumenti di regolazione flessibile, di cui al comma 2, e negli ulteriori atti previsti dal presente codice, la data in cui gli stessi acquistano efficacia, che di regola coincide con il quindicesimo giorno successivo alla loro [continua ..]

11. L'ipotesi tipica dei bandi-tipo: la vincolatività condizionata delle prescrizioni stabilite dall'ANAC

Il codice, quindi, rinuncia a configurare in modo preciso e unitario il concetto di regolazione flessibile. Omette, poi, un’accurata disciplina generale delle linee guida. Tali strumenti sono considerati distintamente in singole disposizioni, anche esse piuttosto avare di precise indicazioni. Al contrario, il codice definisce con sufficiente chiarezza il regime dei bandi tipo. Secondo l’art. 71, comma 1, «1. Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi. Essi contengono le informazioni di cui all’allegato XIV, Parte I, lettera C, e sono pubblicati conformemente all’articolo 72. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.». Va premesso che la figura dei bandi-tipo non è una nuova nel nostro ordinamento. La differenza sistematica della disciplina codicistica sembra connettersi, ora, al previsto inquadramento nella regolazione flessibile, assente nel codice del 2006. Si dovrebbe allora verificare se gli elementi, pur circoscritti, della disciplina espressa dalla disposizione possano considerarsi davvero rilevanti per individuare le caratteristiche peculiari dello strumento e possano contribuire anche alla definizione della natura giuridica della categoria generale della regolazione flessibile. In questa parte, l’indicazione normativa appare effettivamente densa di significato e rispecchia un modello collaudato, riconducibile allo schema tradizionale della «direttiva» e degli atti di indirizzo. Il vincolo imposto dall’ANAC, mediante, il bando-tipo, così come la sua finalità di «agevolare le stazioni appaltanti» (anziché di imporre autoritativamente delle prescrizioni rigide), risulta ben definito, ma non è pieno, perché il destinatario potrebbe sempre discostarsi dalla statuizione, purché motivi adeguatamente la scelta compiuta. Evidentemente, i problemi posti dal modello della direttiva, in sede di teoria generale e di applicazione concreta nelle diverse esperienze, sono ancora molto complessi. [continua ..]

12. Le linee guida nel sistema della regolazione flessibile: la riscontrata assenza di un modello unitario. Le principali ipotesi di classificazione e di qualificazione giuridica

Lo strumento delle linee guida, come da molti osservato, è disciplinato dal codice in modo incompleto e disordinato. Incompleto, perché, a parte le limitate previsioni sul procedimento di formazione, manca la definizione puntuale del loro oggetto e della loro efficacia. Disordinato, perché, se si esclude la menzione generale nell’art. 213, le linee guida sono contemplate da numerose disposizioni sparse nel codice, che utilizzano un lessico privo di omogeneità e chiarezza. Ed è piuttosto singolare, che il legislatore abbia scelto di affidare alle LG un ruolo così pervasivo nella attuazione e specificazione del codice e, al tempo stesso abbia omesso di fornire una disciplina chiara della loro fisionomia e del loro contenuto, tanto nella parte generale, quanto nelle disposizioni riguardanti i singoli ambiti di intervento. L’assenza di regole generali ha condotto alla convinzione, ormai assodata, che la formula legislativa comprende figure assai diverse, nonostante la comune nomenclatura e il riferimento alla nozione unitaria, più generale, di regolazione flessibile. Anche alla luce di alcune indicazioni dei commentatori e dei primi pareri consultivi del Consiglio di Stato, sembra plausibile una tripartizione: 1) LG approvate con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; 2) LG dotate di efficacia pienamente «vincolante»; 3) LG non vincolanti. A questa tripartizione si aggiungono altre ipotesi, caratterizzate da una rilevante differenza nel procedimento di formazione, ma che si risolvono anche esse, in sostanza, in LG vincolanti. Prima di approfondire l’esame delle tre indicate categorie, occorre dar conto di altri due importanti criteri di classificazione, che interferiscono con il precedente. A) LG tipiche da una parte e LG innominate dall’altro; B) LG la cui adozione è obbligatoria per l’ANAC e LG facoltative. Secondo l’impostazione dell’art. 213, lo strumento delle LG sembra avere portata generale e, quindi, l’ANAC potrebbe utilizzarlo anche al di fuori dei casi espressamente previsti (tipici). Inoltre, in alcuni casi, l’adozione delle LG risulta «obbligatoria» per l’ANAC, perché riguarda il necessario completamento attuativo di disposizioni legislative. Di contro, in altre ipotesi, pur essendo contemplate [continua ..]

13. Le LG approvate con decreto ministeriale. La loro natura regolamentare e le criticità aperte. La nozione sostanziale di 'linee guida'

Ciò, posto, le LG approvate con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti non hanno determinato particolari problemi di inquadramento giuridico, perché sono state ricondotte alla categoria dei regolamenti governativi «speciali», in riferimento al loro procedimento di adozione, cui partecipa l’ANAC con un ruolo attivo, sostanzialmente codecisorio. Questa soluzione interpretativa consente di risolvere molti, ma non tutti i problemi applicativi. Il primo riguarda l’esatta collocazione nella gerarchia delle fonti, con particolare riguardo al rapporto con le altre fonti subprimarie. La tesi più semplice e convincente è quella secondo cui il loro rango è pienamente equiparato a quello dei regolamenti ministeriali. Non sono, quindi, né sottordinate (quali fonti terziarie), né sopraordinate ai regolamenti ministeriali, nemmeno applicando il criterio di «competenza» o specialità, nella risoluzione del conflitto apparente tra norme. Il secondo e il terzo problema, strettamente connessi, riguardano le conseguenze pratiche riguardanti la loro qualificazione stabilita dal codice, contenutistica e funzionale, al tempo stesso, quali «linee guida» e come atti di «regolazione flessibile». La questione potrebbe essere liquidata, in verità, svalutando il senso della nomenclatura prevista dal codice: l’espressione «linee-guida» andrebbe ricondotta ad un significato meramente descrittivo e finalistico, senza alcuna conseguenza giuridica. Ma è ragionevole ritenere che il riferimento ad un preciso contenuto, costituito dalla fissazione di «linee guida» intenda fissare anche alcuni vincoli positivi e determinati limiti negativi al potere regolatorio. Altrimenti, il codice avrebbe richiamato la dizione generale dei regolamenti di cui all’art. 17 della legge n. 400/1988, salve le deroghe espressamente contemplate. Ciò chiarito, allora, si tratta di stabilire se sia possibile attribuire un preciso significato preciso alla nozione di «linee guida», già da tempo presente, ma con molteplici valori semantici e senza ambizioni sistematiche, nella nostra legislazione. Si è ipotizzato, infatti, che il concetto di LG indicherebbe un particolare contenuto o una particolare modalità espressiva del precetto giuridico, che potrebbe [continua ..]

14. La tecnica linguistica di espressione delle linee guida: la flessibilità e il carattere 'aperto' della prescrizione. La struttura 'discorsiva' della statuizione: la sua persuasività e la maggiore chiarezza analitica

La flessibilità della regolamentazione potrebbe volere indicare anche altri profili attinenti ai limiti entro cui il potere dell’ANAC può esplicarsi, con particolare riferimento alla struttura e alla formulazione dell’atto e ai suoi specifici contenuti obbligatori. Potrebbe evidenziare, infatti, la necessità di dettare prescrizioni (solo) «per obiettivi», o «per risultati», allo scopo di preservare i margini di autonomia e responsabilità delle singole stazioni appaltanti. All’ANAC dovrebbe essere pre­cluso di intervenire in modo perentorio, con l’imposizione di regole «puntuali». Anche in questo caso, i caratteri della prescrizione sarebbero modellati sulle direttive e sugli atti di indirizzo, benché non risulti ancora attenuata la riconosciuta natura regolamentare delle LG. Ciò porta alla conclusione che le LG approvate con decreto ministeriale conservano comunque una loro peculiarità. E spiega, perché, nella prassi applicativa, l’ANAC abbia sempre seguito una tecnica di redazione distante da quella tradizionale, manifestata anche attraverso il ricorso a moderni accorgimenti espressivi quali «box», neretti e corsivi in funzione espressiva, ecc. Si è molto discusso sulla struttura espressiva assunta concretamente dalle linee guida, che sembra allontanarsi dalla fisionoma tradizionale delle disposizioni normative, incentrate sulla fissazione di un precetto e la previsione di una «sanzione», o, più in generale, di un effetto giuridico. Le linee guida sono formulate secondo una tecnica espressiva variabile, caratterizzata quasi sempre da una struttura discorsiva, talvolta molto analitica, che non rispecchia i criteri di redazione degli atti normativi seguiti dal Governo e dal Parlamento, più volte codificati. Vi è spesso una sovrapposizione tra la delibera che contiene le LG propriamente detta, la relazione illustrativa, l’AIR. Nel proprio sito, poi, l’ANAC pubblica, accanto alle LG il parere del Consiglio di Stato, il testo preliminare posto in consultazione, le osservazioni e i suggerimenti formulati dagli interessati. Occorrerebbe approfondire l’analisi di questa modalità di redazione degli atti generali, la sua funzione e utilità. Da una parte l’ANAC ha inteso agevolare la comprensione dalla normativa di livello [continua ..]

15. La natura regolamentare delle linee guida vincolanti. L'efficacia delle linee guida non vincolanti

Secondo la dottrina, soltanto alcune delle LG sono certamente dotate di efficacia pienamente «vincolante» [14]. In nessuna ipotesi il codice indica espressamente la natura vincolante delle LG. Pertanto, tale qualificazione deriva da indicazioni implicite – ma ritenute univoche – della disciplina positiva. In questo ambito si dovrebbero collocare, secondo la communis opinio: l’art. 31, comma 5, a proposito del responsabile del procedimento; l’art. 38, comma 6 ss., a proposito dei sistemi di qualificazione delle imprese; l’art. 78, a proposito dei criteri e requisiti per essere nomi­nati componenti delle commissioni aggiudicatrici. Nell’ipotesi di cui all’art. 31, comma 5, il carattere vincolante (oltre che obbligatorio per l’ANAC potrebbe derivare, oltretutto, dalla previsione di un termine, ancorché non perentorio, per la loro adozione. L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Con le medesime linee guida sono determinati, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell’esecuzione. Fino all’adozione di detto atto si applica l’articolo 216, com­ma 8. Potrebbe essere valorizzata anche la circostanza che, in assenza delle LG, in questa materia ha operato, transitoriamente, la disciplina di cui all’art. 216, comma 8. Ma tale argomento non risulta decisivo, poiché analoga previsione suppletiva riguarda le LG in materia di appalti sotto soglia, le quali, invece, sono considerate non vincolanti dalla prevalente dottrina [15] e dal Consiglio di Stato in sede consultiva. L’ultima ipotesi classificatoria riguarda, secondo la dottrina [16], le LG «non vincolanti», anche esse individuate in funzione delle indicazioni espresse o im­plicite della fonte legislativa che le prevede. Tra queste ipotesi si possono indicare l’art. 80, comma 13, a proposito del [continua ..]

16. La natura giuridica delle linee guida in materia di affidamenti sottosoglia

Alle ipotesi «certe» di LG non vincolanti si aggiunge anche, secondo unanime opinione, l’ipotesi dell’art. 36, comma 7, a proposito del «supporto» da dare alle stazioni appaltanti in merito alla scelta dei contraenti dei contratti sottosoglia. In particolare, secondo la disciplina dell’art. 36, comma 7, «L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all’ado­zione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9.» Il carattere non vincolante di tali LG è ritenuto dalla stessa ANAC, che, in concreto, le ha emanate con contenuti decisamente «esortativi» e fin troppo prudenti. A ben vedere, però, questa soluzione interpretativa non pare così scontata. Il solo riferimento legislativo alla descritta finalità di «supportare le stazioni appaltanti» non è decisivo, considerando il suo palese atecnicismo e la scarsa rilevanza che dovrebbe avere l’indicazione dell’obiettivo atteso da un intervento regolamentare. D’altro canto, sembra comune a tutte le LG una finalità di generale ausilio delle attività delle stazioni appalante. Semmai, l’espressione «modalità di dettaglio» potrebbe far pensare all’ado­zione di una disciplina di carattere attuativo delle disposizioni di rango legislativo. A stretto rigore, poi, la norma primaria distingue molteplici contenuti diversi delle emanande LG: – una generica funzione di supporto alle stazioni appaltanti; – la formazione e la gestione degli elenchi degli operatori economici; – le specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli [continua ..]

17. Il ruolo effettivo della nozione di regolazione flessibile nel sistema delle fonti

Ci si deve chiedere, allora, a questo punto se, nel complessivo sistema del codice, la nozione unitaria di «regolazione flessibile» abbia un concreto rilievo. La nota della «flessibilità» sembra voler introdurre una contraddittoria attenuazione della imperatività propria del regolamento, addirittura inconciliabile con la stessa natura normativa dell’atto e alla nota caratteristica della sua stabilità. La «duttilità», al contrario, appare pienamente compatibile con la fisionomia giuridica degli atti generali non normativi. L’aggettivo «flessibile» è usato in molti significati, per descrivere distinti aspetti della norma giuridica. In alcuni casi si intende sottolineare la sua «facile» modificabilità: si pensi all’espressione «Costituzione flessibile», utilizzata per evidenziare la «debole» capacità di resistenza passiva dello Statuto albertino fonte, modificabile da qualsiasi legge posteriore, ancorché la sua posizione sostanziale di cardine dell’ordinamento avrebbe potuto suggerire una forza di resistenza passiva molto più marcata. Da notare che la flessibilità considerata è, in questo contesto, del tutto «negativa», sul piano dei valori in gioco, e logicamente inadatta alla necessaria stabilità della norma costituzionale, che dovrebbe condurre, semmai, alla accentuazione della sua rigidità. Non si può dimenticare, del resto, che le tendenze più recenti del legislatore nazionale (così come di quello europeo) sembrano orientate, in prevalenza, a fissare la «stabilità» della normativa primaria. Questa è la finalità della discussa clausola di inderogabilità, se non con disposizione espressa, delle norme legislative contenute in determinati provvedimenti legislativi: secondo l’art. 218, comma 1, del codice n. 50/2016, che riprende l’art. 255, comma 1, del’abrogato codice n. 163/2006, «1. Ogni intervento normativo incidente sul codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute.» Gli operatori economici, i cittadini, le stazioni appaltanti, infatti, di solito auspicano [continua ..]

18. La flessibilità delle regolazione in senso 'diacronico' e l'adat­tabilità sincronica alle mutevoli circostanze

Tuttavia, proprio la nota della rapida e periodica «modificabilità» risulta idonea a contrassegnare senz’altro la flessibilità della regolazione posta del­l’ANAC. Sul piano del giudizio di valore, in questo caso, la elasticità è presentata dal legislatore proprio come un elemento di qualità e di forza della disciplina, perché essa dovrebbe indicare la capacità (o addirittura la necessità) di adattamento continuo alla dinamica dei mutamenti di fatto o di contesto in cui si colloca la disciplina di settore, rimediando anche ad eventuali errori o lacune della disciplina preesistente. Ora, è oggettivamente difficile comprendere quale sia l’effettiva utilità di questo tipo di «flessibilità», per varie ragioni. 1) La prospettata «velocità» dell’ANAC e dei procedimenti di regolazione flessibile non si è finora manifestata. Le LG sono varate con ritmi piuttosto pacati, non necessariamente più serrati di quelli propri dei regolamenti governativi o delle norme legislative. 2) Può apparire incoerente la scelta della codificazione, accompagnata, però, dalla programmatica dispersione delle regole attuative in tanti atti, diversi per contenuto e per efficacia, destinati, per giunta, a una fisiologica modificabilità. 3) Non si può trascurare, poi, che proprio in questo contesto si accentua una delle criticità poste in evidenza dalla dottrina [17]: il potere normativo sembra intestato ad un soggetto privo di «rappresentatività democratica». 4) Il dato della modificabilità nel tempo del precetto, però, non sembra offrire particolari elementi di interesse per definire il carattere davvero innovativo della nota della flessibilità: l’attribuzione di un potere di intervento «continuo» è ovvio principio organizzativo nella distribuzione delle competenze, anche normative. A meno che non si voglia sottolineare, peraltro, la particolare «agilità» del procedimento di formazione degli atti generali dell’ANAC, insieme ad un vero e proprio dovere di aggiornamento costante della disciplina. Non a caso, in dottrina si è descritta questa ipotizzata caratteristica come fast law, anziché come soft law [18].

19. La flessibilità dei poteri dell'ANAC e il rispetto dell'autonomia normativa delle regioni, delle amministrazioni e delle stazioni appaltanti. I limiti costituzionali dell'art. 117. Il rapporto del­l'ANAC con il Governo

Una ulteriore possibile finalità perseguita dalla «flessibilità» delle LG e degli altri atti generali dell’ANAC viene ravvisata nel rapporto tra ordinamento statale e autonomia normativa delle Regioni, degli enti locali e delle altre stazioni appaltanti. Questa sarebbe, del resto, una delle ragioni dell’abbandono del regolamento generale attuativo, che poteva apparire invasivo delle competenze regionali. In particolare, si ipotizza che solo una normativa «leggera» potrebbe limitare il rischio di invasione nella sfera riservata a tali soggetti. Ma l’argomento non convince, perché i limiti del potere normativo statale, fissati dall’art. 117 Cost. (come tratteggiati dalla Corte cost.) sembrano prescindere dalla fisionomia della norma. Un filone critico molto serio, come si è detto, dubita, in radice, della stessa legittimità del potere di intervento generale dell’ANAC, alla luce della asserita carenza di legittimazione democratica dell’Autorità e della riscontrata «eccentricità» rispetto al sistema delle fonti secondarie, basato sul disegno della legge n. 400/1988 (centralità del Governo e garanzie procedimentali). In senso opposto, muovendo dalla prospettata mancanza di autonomia e indipendenza dell’ANAC, in virtù del suo rapporto di connessione con il Governo, si sostiene che il potere normativo dell’ANAC risulterebbe caratterizzato da un sostanziale aggiramento delle garanzie procedimentali che disciplinano la formazione degli atti normativi del Governo. La «flessibilità» eliminerebbe, o, quanto meno, attenuerebbe, quindi, questo rischio, riducendo parecchio l’incisività delle LG. La radicale critica al ruolo dell’ANAC assume però connotazioni più politiche che giuridiche, alla luce del carattere aperto delle fonti secondarie, nel rispetto del principio di legalità. D’altro canto, il riscontrato limite, se appurato, sarebbe comunque travalicato anche in presenza di prescrizioni «morbide».

20. Flessibilità e intensità del sindacato giurisdizionale. Il problema specifico delle linee guida non vincolanti

La dottrina più attenta [19] ha evidenziato il rischio che la dichiarata natura «flessibile» della regolazione ANAC potrebbe indurre a limitare il sindacato del giudice amministrativo su tali atto, nonostante la perentoria affermazione, contenuta, nell’art. 213, della loro impugnabilità. Il punto richiede approfondimento, benché, allo stato, l’esperienza del contenzioso non fornisce elementi di valutazione. Si possono indicare le due questioni centrali. La prima riguarda l’intensità del sindacato giurisdizionale, che potrebbe ritenersi intrinsecamente limitato in relazione alla sfera riservata alle Autorità indipendenti. La seconda riguarda il delicato tema della lesività (immediata) di atti che appaiono concepiti come indicazioni richiedenti applicazioni concrete da parte delle stazioni appaltanti. Si potrebbe affermare, infatti, che le LG, massimamente quelle totalmente non vincolanti, si devono tradurre in provvedimenti concreti successivi, eventualmente conformi alla LG, ma sulla base di un’au­tonoma scelta della stazione appaltante. Quindi, non solo sarebbe impossibile ipotizzare l’immediata lesività della LG, ma non vi sarebbe nemmeno l’onere di impugnare la LG «presupposta», perché questa rappresenterebbe mero antecedente temporale, ma non logico necessario, della determinazione concreta. Per verificare l’esattezza di questi assunti occorrerà distinguere tra le diverse situazioni verificabili nella prassi, tenendo conto dei risultati interpretativi cui è pervenuta la giurisprudenza in relazione allo spinoso tema della impugnabilità delle circolari.

21. Un possibile ripensamento della espansione della regolamentazione flessibile: il ritorno alla tecnica normativa tradizionale?

Alcuni commentatori ritengono che, ora, dopo i primi mesi di esperienza (deludente) della regolazione flessibile si stia realizzando «una significativa «marcia indietro» sui poteri regolamentari dell’ANAC in ambiti che attengono a una platea indifferenziata dei destinatari». Si indica, in tal senso, l’emblematica vicenda della disciplina della qualificazione degli operatori economici, originariamente affidata a linee guida e ora ricondotta a fonti regolamentari governative. Sia il parere del Consiglio di Stato sullo schema di codice che quello sullo schema di correttivo avevano osservato in relazione alle linee guida sulla qualificazione degli operatori economici (artt. 83 e 84) che si tratta di materia intrinsecamente normativa, da affidare alle linee guida ministeriali, tradotte in un atto avente la forma e l’efficacia di un regolamento ex art. 17 della legge n. 400/1988 [20]. Nella sua versione originaria, il codice aveva previsto, al riguardo, un tipo sui generis di LG, qualificato, da taluno come un quartum genus rispetto ai tre ipotizzati dalla delega, prevedendo LG dell’ANAC sulla qualificazione, previo parere delle competenti commissioni parlamentari. Ma era dubbia la costituzionalità di questa previsione: sia per eccesso di delega, sia perché si creava un «atto anomalo» in cui un organo costituzionale quale il Parlamento rende parere ad un organo tecnico che, per quanto indipendente, non ha rango costituzionale. Questo, con le ulteriori implicazioni nel caso in cui l’ANAC si scostasse dal parere (obbligatorio ma mai vincolante) delle Commissioni parlamentari, senza incorrere in alcuna responsabilità politica diversamente da quanto avviene quando è il Governo a disattendere l’avviso del Parlamento nei confronti del Governo [21]. L’aver previsto il parere delle Camere nel procedimento di formazione delle LG ANAC sulla qualificazione degli operatori economici metteva una seria ipoteca di illegittimità costituzionale per eccesso di delega, su un pezzo importante della riforma. Ora, al di là delle questioni riguardanti questo specifico aspetto, resta confermata l’idea di fondo, secondo cui l’architettura complessiva delle linee guida e della regolazione flessibile dell’ANAC non stia determinando risultati particolarmente importanti e non pare destinata a [continua ..]

NOTE