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L'art. 117 d.lgs. n. 267-2000 e i limiti alla politica tariffaria degli enti locali

Simone Torricelli

The paper aims at identifying juridical criteria for setting tariffs of public services, with a particular attention to sectors where a specific regulation is lacking. In this aim, it focuses on art. 117 TUEELL, according to which tariffs must be able to cover the production costs, and analyses if and how this provision is able to bind public authorities and to protect interests of public service providers and public service users.

PAROLE CHIAVE: limiti - politica - tariffaria - enti locali

   

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Sommario:

1. La politica tariffaria e le coloriture del servizio pubblico - 2. Il legislatore e il problema della spesa - 3. Le tariffe, l'obbligo di copertura dei costi e di remunerazione del capitale - 4. Il rilievo giuridico dei vincoli alla potestą tariffaria nei confronti dell'erogatore. Il caso delle societą in house - 4.1. La fissazione imperativa delle tariffe e la posizione giuridica del gestore - 4.2. Condizioni della negoziazione pubblica e remunerazione del­l'im­presa - 5. La potestą tariffaria e i diritti (degli utenti) - 6. Una breve considerazione conclusiva sulle funzioni dell'art. 117 TUEELL - NOTE


1. La politica tariffaria e le coloriture del servizio pubblico

Le tariffe costituiscono un elemento ordinante nella disciplina del servizio pubblico. Di fronte alla scelta, ad opera dell’amministrazione, circa il corrispettivo da versare per il conseguimento di una prestazione, le variabili che possono darsi sono molte e, a seconda della costruzione in concreto della tariffa, cambia il contenuto del servizio pubblico. Indicarne alcune può servire a introdurre al tema. Il fatto che il corrispettivo sia o meno tale da coprire per intero i costi della prestazione, imputando a ogni singolo utente l’onere del servizio. Il fatto che il corrispettivo sia o meno congegnato per creare una forma di solidarietà orizzontale tra gli utenti, facendo pagare ad alcuni un di più per compensare il minor importo pagato da altri. Il fatto che il corrispettivo sia o meno tale da produrre effetti redistributivi, impiegando risorse pubbliche ricavate dalla fiscalità generale per consentire l’accesso alla prestazione di tutti o di alcuni cittadini. Il fatto che il corrispettivo tenga o meno conto di alcune esigenze di sviluppo complessivo del sistema, utilizzando la tariffa per incamerare risorse da destinare al potenziamento dell’infrastruttura. Il combinarsi di queste variabili delinea i tratti di un intervento pubblico che, in dipendenza del modo in cui la tariffa è composta, risulta funzionalmente molto diverso. Certo al fondo vi è sempre una qualche tutela dell’utente e dei sui interessi alla prestazione, ma non basta questa osservazione a fondare una base sufficientemente solida per delineare una nozione comune di servizio pubblico. La tutela si traduce, talora, nel dare protezione a un soggetto tendenzialmente inserito in una dinamica di mercato, a cui si cerca di garantire che il servizio ci sia e che si vuole protetto contro la forza dell’erogatore di una prestazione a fruizione necessaria: che paghi, l’utente, ma senza abusi e senza che l’im­presa possa approfittare della anelasticità della domanda per procurarsi extra profitti. In altri casi, invece, la tutela è una tutela (per così dire) sociale, che si traduce nella messa a disposizione di tariffe inferiori rispetto ai costi. L’utente è sottratto così al dispiegarsi della logica dei rapporti commerciali e proiettato in una sfera protetta dai pubblici poteri, che chiamano o i contribuenti o gli altri utenti o gli uni e gli altri a un intervento [continua ..]

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2. Il legislatore e il problema della spesa

Il termine tariffa è un termine fortemente connotato, a cui però l’art. 117 TUEEL dà un contenuto semplificato, definendo come tariffa il corrispettivo dei servizi pubblici [5]. È possibile dunque fare del termine un utilizzo meno tecnico; ragionando sulla falsariga di quella norma, esso può essere tradotto come prezzo amministrato. Guardando complessivamente agli articoli del TUEELL che si occupano di tariffe, si trovano alcune tracce della rilevanza delle scelte tariffarie e della loro potenziale varietà. In particolare, nel disciplinare i principi in materia di finanza, il TUEELL [6] apre alla possibilità che le tariffe siano determinato anche in modo non generalizzato, in ciò richiamando l’ente alla responsabilità circa le politiche redistributive da attuare attraverso la discrezionalità tariffaria. Parallelamente, il fatto che la competenza in ordine alla fissazione delle tariffe sui servizi locali di livello comunale sia in principio consiliare, salvo le droghe previste da normative settoriali, sottolinea ancora la sua valenza politica [7]. Peraltro, anche rispetto ai servizi locali non è escluso che altri enti intendano darsi carico di esigenze specifiche e sociali o economiche da attuare con la politica tariffaria, per esempio nell’opera di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni e per soddisfare interessi di natura omogenea; ne segue l’obbligo di garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative [8]. Non vi è molto altro. Da un lato si trova infatti la sequenza delle disposizioni che impongono tariffe tali da coprire i costi. Prototipo di questa sequenza è l’art. 117 TUEELL, che, con una previsione il cui tenore letterale risulta all’apparenza rigido, obbliga gli enti interessati ad approvare tariffe che assicurino l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione, indicando poi i criteri da seguire per il calcolo [9]. Dall’altro lato, si incontrano norme che si danno carico di disciplinare i casi di disavanzo o dissesto, indicando la possibile o doverosa revisione delle tariffe dei servizi forniti, allo scopo di far fronte ad una situazione di difficoltà economica [10]. In questo senso costituisce un’occasione persa la mancata emanazione del TU sui servizi [continua ..]

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3. Le tariffe, l'obbligo di copertura dei costi e di remunerazione del capitale

A dispetto della sua apparente nettezza, l’art. 117 TUEELL lascia aperta una serie di questioni e, comunque, richiede una correzione in sede interpretativa. Ciò a partire dalla questione di base relativa all’esistenza o meno del­l’obbligo di coprire per intero i costi di investimento e gestione attraverso le tariffe; è invero fondamentale stabilire se vi sia un potere di scelta dell’ente circa le modalità di copertura, che comprendono necessariamente le tariffe, ma che potrebbero estendersi anche ad altre eventuali forme di finanziamento del servizio. Nell’affermare che le tariffe dei servizi pubblici garantiscono l’equilibrio e­co­nomico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione, la norma man­ca di dare una risposta; sembra invece più penetrante laddove indica come criterio da seguire quello della corrispondenza tra costi e ricavi, in modo, dispone ancora il legislatore, da assicurare l’integrale copertura dei costi. La stima non è facile, anche perché, evidentemente, dipende dalla domanda di servizi attesa; a prescindere da ciò, se ne ricava un indizio testualmente solido per concludere nel senso nella necessità di una gestione che sia economicamente autosufficiente. Ora: nei casi in cui la funzione della tariffa è quella di calmierare i prezzi per evitare eccessi di utile, non si pongono particolari difficoltà. Rispetto ai taxi, per esempio, i cui prezzi regolati non sono ordinariamente protesi a rendere la prestazione accessibile, ma tendono a impedire che la libera negoziazione si traduca in corrispettivi irragionevoli [12], le preoccupazioni circa la sostenibilità espres­se dall’art. 117 risultano soddisfatte semplicemente intervenendo con una regolazione della relazione contrattuale tra le parti [13]. Ma qui si è di fronte ad un servizio pubblico sui generis, in cui il complesso delle transazioni sono in grado di produrre utili che, regolati e redistribuiti, permettono all’erogatore di conseguire margini di redditività adeguati e al fruitore di conseguire una prestazione a condizioni ritenute soddisfacenti, senza l’esigenza di utilizzare risorse ulteriori. In molti altri casi, però, la mera regolazione delle condizioni praticate dall’e­rogatore può non essere sufficiente, per la necessità di assicurare [continua ..]

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4. Il rilievo giuridico dei vincoli alla potestą tariffaria nei confronti dell'erogatore. Il caso delle societą in house

Spostando la prospettiva dal rilievo dell’art. 117 TUEELL rispetto all’am­ministrazione, per agganciare la posizione dell’erogatore del servizio e vedere quale sia l’impatto della norma sulle sue situazioni soggettive, occorre invero tenere distinte ipotesi diverse, perché sono diversi i regimi giuridici dei servizi pubblici. Fondamentale il dato della natura in house o esternalizzata della gestione del servizio. Nel caso in cui il servizio sia affidato (senza procedure ad evidenza pubblica) a società il cui capitale sia interamente detenuto dell’amministrazione, la distinzione tra l’ente che stabilisce la tariffa e la riversa nel contratto di servizio e la società poi direttamente incaricata di dare applicazione alla tariffa è solo apparente; ciò rende l’atto in questione come un atto che, nel rapporto con l’erogatore del servizio, ha un rilievo sostanzialmente organizzativo. È, in fondo, una delle espressioni della relazione di strumentalità che lega la società all’ente. Ma non per questo risulta privo di importanza Da un lato esso rileva per effetto della distinzione tra il bilancio dell’ente e quello della società, dunque dal punto di vista della correttezza dei rapporti finanziari tra l’uno e l’altra. Si tratta di un profilo che ha un’importanza crescente e che esalta la vocazione dell’art. 117 come norma di contabilità. In questo senso l’art. 117 pone un argine al rischio che l’amministrazione fissi tariffe inferiori al costo di produzione del servizio, riversando sulla società l’onere di individuare una fonte di finanziamento alternativo e, dunque, sottraendosi alla responsabilità del debito che la erogazione del servizio produce [23]. D’altra parte, se è vero che la società è un soggetto giuridico autonomo, i cui organi sono autonomamente responsabili per l’efficiente andamento sociale, il fatto che l’ente locale eserciti su di essa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, anche contro la volontà degli amministratori, consentirebbe comunque la facile imposizione di condizioni che non consentano il pareggio di bilancio. Riferito a questa fattispecie, l’obbligo della copertura dei costi del servizio affidato pone una premessa di corretta gestione, nell’ambito [continua ..]

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4.1. La fissazione imperativa delle tariffe e la posizione giuridica del gestore

Nei settori riservati, è l’amministrazione che, con provvedimento costitutivo, attribuisce il diritto del destinatario a svolgere l’attività. Si pensi al caso dei taxi o di concessione di servizi la cui tariffa è soggetta a modifiche unilaterali del­l’amministrazione: qui la tariffa è uno degli elementi del provvedimento concessorio che, fissata ab origine o in corso di rapporto, consente lo svolgimento del servizio ed è dunque l’espressione di un potere imperativo con cui si conforma l’attività di impresa nell’interesse di soggetti terzi (gli utenti). Rispetto a questa ipotesi, l’art. 117 fissa il principio della garanzia della copertura dei costi e remunerazione del capitale investito, e, vista dalla prospettiva del fornitore, fonda una situazione soggettiva tutelata rispetto alle scelte tariffarie compiute dall’amministrazione. Se però la norma è certamente in grado di consentire l’impugnazione dei provvedimenti tariffari negli ordinari ter­mini decadenziali e con le relative regole processuali, e premessa dunque la azionabilità dell’interesse del gestore nella forma dell’interesse legittimo e con le connesse regole processuali, essa può lasciare alcuni dubbi circa la sua capacità di costituire un vero e proprio diritto, da far valere nelle forme e nei termini che gli sono propri. Lo testimoniano gli affanni della giurisprudenza, che, di fronte alla violazione dell’art. 117, ha per esempio dovuto rispolverare la discutibile distinzione tra norme di azione e norme di relazione, allo scopo di negare che dall’art. 117 possa derivare il diritto ad avere condizioni di equilibrio finanziario [25]. La ricostruzione desta non poche perplessità. È infatti già dall’art. 41 Cost. che si può ricavare il divieto di incidere sulla libertà economica al punto da imporre condizioni che non assicurino, in astratto e sul parametro di una gestione efficiente, un utile di impresa, nella forma di una ragionevole remunerazione del capitale sociale [26]. In effetti, alla relativa facilità con cui la giurisprudenza ha ritagliato un nucleo fondamentale dei diritti sociali incomprimibili, svolgendo in parallelo un analogo discorso sulla proprietà privata, ha fatto riscontro un certo disagio nell’estendere quel ragionamento alla [continua ..]

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4.2. Condizioni della negoziazione pubblica e remunerazione del­l'im­presa

I casi di rapporti esclusivamente fondati sull’imperatività, anche nell’ambito dei servizi pubblici, sono sempre più rari. Le concessioni di servizi pubblici, come anche la concessione e gestione di beni pubblici funzionali alla produzione di servizi pubblici, passano attraverso procedure ad evidenza pubblica, per cui ordinariamente le tariffe si formano sulla base di atti amministrativi (i bandi di gara), poi recepiti o corretti da una proposta negoziale (l’offerta) da parte di imprese che partecipano ad una procedura competitiva. Ciò cambia almeno in parte i profili della questione. Vi è, anche in questo caso, un momento provvedimentale, quello della approvazione delle condizioni alle quali il servizio verrà messo a bando, in cui l’art. 117 trova un suo ambito applicativo. La eventuale violazione potrà dunque essere invocata per contestare la legittimità di basi d’asta che (tenendo conto delle tariffe da applicare e di eventuali compensazioni e detratto il costo di eventuali canoni da versare) non assicurino la redditività dell’impresa, nei modi e nei termini propri dell’impugnazione delle clausole di bando. Ma ove scientemente o per errore l’impresa partecipi con una offerta accettando la tariffa o addirittura proponendo autonomamente una tariffa che non riflette i costi (o che copre i costi ma non remunera il capitale, allo scopo di consentire il pieno utilizzo dei fattori produttivi), non è l’art. 117 che può costituire il diritto ad una reintegrazione economica. La tariffa, infatti, è uno degli elementi di cui l’aspirante al contratto deve tener conto nel momento in cui sceglie se e come partecipare alla gara. In una delle poche decisioni che la giurisprudenza ha reso su questa norma, essa ha negato il diritto dell’aggiudicatario a vedersi assicurate condizioni di equilibrio finanziario non garantite da una concessione per la gestione di un parcheggio, richiamando l’esistenza di un vincolo contrattuale che non consente di rimettere in discussione il contenuto di obblighi liberamente assunti sulla base di provvedimenti divenuti inoppugnabili [30]. Le categorie impiegate sono molto tradizionali, ma la soluzione è condivisibile e lo è soprattutto se si utilizzano invece le categorie proprie della negoziazione pubblica. Il fatto che vi sia stata gara impedisce, in nome [continua ..]

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5. La potestą tariffaria e i diritti (degli utenti)

Seguendo un ordine non consueto, si arriva solo in conclusione ad affrontare il profilo degli utenti, ovviamente decisivo nella valutazione delle norme che riguardano il servizio pubblico. Stabilire però se e in che misura l’art. 117 li riguardi non è, a dispetto dell’apparenza, affatto semplice. Va al riguardo richiamato quanto detto sopra. L’art. 117 non richiede che le tariffe coprano in sé i costi: contribuiscono a coprirli insieme ad eventuali com­pensazioni. Per questo il rilievo di quella norma per gli utenti non è scontato, perché essa in sé non dà indicazioni sulla quantificazione di ciò che ogni utente dovrà versare per ottenere la prestazione, ma introduce un obbligo di copertura che grava sull’amministrazione nell’interesse dell’impresa. Di questo obbligo le tariffe rappresentano solo una componente, in una percentuale che l’art. 117 non definisce. Per i fruitori ultimi del servizio, potrebbe trattarsi, insomma, di una mera norma di contesto. Per recuperare una specifica funzione anche di garanzia del diritto alla prestazione, occorre dare dell’art. 117 una interpretazione che faccia emergere a contrario la regola per cui, come la tariffa (insieme alle altre voci compensative), non può produrre entrate inferiori rispetto a ciò che serve per condurre un’impresa efficiente in attivo, parallelamente non può produrre entrate che siano superiori rispetto a quella soglia. Questa prospettiva interpretativa appare del tutto coerente con la natura del servizio pubblico e con la definizione di corretto rapporto tra competenze legislative e competenze amministrative. Così, pur lasciando in concreto all’amministrazione non pochi spazi valutativi, si può ritenere che lo stesso legislatore con l’art. 117 abbia fissato in termini astratti il punto di equilibrio tra le aspettative delle imprese e le aspettative degli utenti: nel momento in cui identifica il limite della propensione al profitto dell’impresa nella ragionevole remunerazione del capitale, allo stesso tempo riconosce il diritto degli utenti a non dover pagare più di quanto non serva a tale scopo. Il mercato dei servizi pubblici è d’altra parte un mercato complessivamente conformato che, in questo senso, presenta una sua precisa specificità. Non o­perano in esso solo meri limiti esterni, [continua ..]

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6. Una breve considerazione conclusiva sulle funzioni dell'art. 117 TUEELL

Il sistema, se ancora di sistema si può parlare, dei servizi pubblici, è un universo complesso e multiforme, in relazione al quale, fermo un nucleo stabile di attività uniformemente congegnate a livello nazionale e fermo restando i livelli essenziali delle prestazioni rispetto a servizi ineliminabili, l’atipicità [42] risulta l’elemento caratterizzante. Gli enti locali sono chiamati ad integrare l’ambito delle garanzie, facendo valutazioni autonome in funzione delle esigenze della loro comunità. In questo senso, la disciplina dei servizi pubblici, che vede da sempre un ruolo strategico del livello di governo locale, ha anticipato la progressiva valorizzazione dei livelli decisionali più vicini ai cittadini, culminata nella modifica dell’art. 118 Cost. La premessa di ciò è, con evidenza, la capacità delle comunità territoriali locali di incidere sulle scelte fatte dagli organi di governo degli enti che le rappresentano, così condizionando con maggiore efficacia l’indirizzo politico da seguire. Una premessa che non si può non condividere, ma che deve essere anche contestualizzata. Uno dei punti di emersione della politica di contenimento delle risorse è quello della conflittualità crescente nel rapporto tra livelli di governo, nel senso che, per uno Stato centrale che gestisce le risorse ma non ha certe competenze di amministrazione attiva, è semplice e deresponsa­bilizzante scegliere di ridurre i fondi a disposizione degli enti locali senza troppo porsi il problema delle ricadute sulle funzioni che questi sono chiamati a svolgere. Il rischio coinvolge, in particolare, i livelli di garanzia dei servizi e, ancor più in particolare, di quelli non doverosi, che cioè l’ente può scegliere di non istituire. La riduzione delle risorse ingessa la posizione dell’ente locale, perché i vincoli di bilancio sempre più stringenti sono tali da rendere la scelte poco flessibili e conseguentemente scarsamente dipendenti dalla volontà e dal controllo della comunità locale. E muta il quadro, poiché una ripartizione in cui lo Stato si occupa dei profili di finanza pubblica nella gestione dei servizi e gli enti locali dei loro aspetti sociali, perde di razionalità: la disciplina della finanza pubblica non può essere completamente scissa da quella [continua ..]

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NOTE

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