SOMMARIO:

1. La metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione - 2. Le anomalie del modello dal punto di vista costituzionale - 3. Le anomalie del modello dal punto di vista amministrativo - 4. Evanescenza delle garanzie insite nella c.d. legalità procedimentale e la necessaria perdurante centralità della norma attributiva del potere - NOTE

1. La metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione

Il modello delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (Arera, Agcom, Art), ma, più in generale, il modello delle autorità amministrative indipendenti è ritenuto comunemente in crisi se non addirittura in declino. Una parabola che condurrebbe dal loro originario “erompere” (secondo la nota espressione di Predieri) negli anni Novanta del secolo scorso all’odierno e inarrestabile sfiorire [1]. Questa raffigurazione corrente è veritiera? Nel caso di risposta affermativa, è la spia di un fenomeno più generale nella relazione tra economia e diritto? C’è troppa politica o, di converso, c’è troppa poca politica? Si sta tornando a uno Stato imprenditore e sovvenzionatore oppure si sta andando verso l’affer­mazione di un liberalismo spinto con uno Stato leggero e minimo? È presuntuoso cercare di dare risposte a queste domande, perché è difficile leggere il reale e individuare le tendenze in atto e ancora più difficile è prefigurare il futuro. Il periodo attuale è attraversato da spinte contrapposte e ambivalenti, in maniera perfettamente coerente con uno scenario di fondo (politico, economico, sociale e, quindi, giuridico) che procede all’insegna dell’incertezza, stretto tra un accentuato interventismo pubblico e plurimi tentativi d’alleggerimento dei vincoli normativi e amministrativi [2]. Così il legislatore, se, da un lato, ha talvolta restituito o attribuito per la prima volta ai Ministri di settore poteri un tempo affidati alle Autorità di regolazione [3], dall’altro, ha notevolmente ampliato l’ambito di competenze di queste ultime. In particolare, il campo d’azione dell’Arera si è espanso dai primigeni settori dell’energia elettrica e del gas naturale alla materia dei servizi idrici e al ciclo dei rifiuti, all’Agcom sono stati assegnati compiti di regolazione del settore postale e infine il legislatore ha abbandonato l’originario intento di assegnare le funzioni di autorità di trasporti a una autorità indipendente già esistente decidendo di optare per l’istituzione di un’autonoma Autorità [4]. Inoltre, alzando lo sguardo a livello sovranazionale, il modello delle Autorità di regolazione si è nel tempo rafforzato, con [continua ..]

2. Le anomalie del modello dal punto di vista costituzionale

Dato questo contesto alcune questioni problematiche che il modello delle Autorità di regolazione porta con sé sono da considerarsi attualmente superate dopo avere suscitato un ampio dibattito nel passato, mentre altre continuano a riproporsi, sia pure con accenti diversi. In particolare, il dibattito sulla legittimità costituzionale delle Autorità è ora ridimensionato almeno per due ordini di ragioni. Il primo affonda le proprie radici nel diritto dell’Unione europea, che nella sua disciplina derivata e in particolare nelle varie direttive di liberalizzazione nei settori di pubblica utilità, prevede e quindi legittima le Autorità di regolazione imponendo il recepimento del modello da parte degli ordinamenti nazionali. Pertanto, i vincoli posti dal diritto europeo, in ragione del richiamo operato dal­l’art. 117, comma 1, Cost., consentirebbero di trovare una soluzione al proble­ma della legittimazione costituzionale delle autorità di regolazione [8]. In secondo luogo un fondamento costituzionale per le autorità indipendenti è stato ravvisato anche a Costituzione invariata, ritenendosi conseguentemente superata la necessità di una previsione costituzionale espressa intesa a contemplare direttamente questi soggetti. In particolare l’art. 97 Cost. con il suo richiamo al principio d’imparzialità è stato considerato riferimento idoneo a fondare la compatibilità a Costituzione delle Autorità [9]. Del resto, dalla Carta costituzionale non è ricavabile un modello unitario di pubblica amministrazione identificabile solo ed esclusivamente con l’art. 95 Cost. e inoltre l’art. 98 Cost. sancisce che i pubblici funzionari sono al servizio esclusivo non tanto del Governo quanto piuttosto della Nazione [10]. Se la questione della specifica copertura costituzionale delle Autorità di regolazione può dirsi posta non più drammaticamente, tuttavia il carattere non elettivo né responsabile politicamente delle Autorità, specie se accompagnato da un mandato legislativo impreciso, costituisce un elemento comunque problematico, difficilmente superabile solo in virtù di garanzie procedurali rinforzate e della sottoposizione a sindacato giurisdizionale delle decisioni delle Autorità stesse [11]. In ogni caso resta l’anomalia di avere un soggetto che [continua ..]

3. Le anomalie del modello dal punto di vista amministrativo

Passando dal piano costituzionale al piano amministrativo, i tratti di novità, originalità e conseguentemente di problematicità insiti nella funzione di regolazione demandata alle Autorità di regolazione si riflettono inevitabilmente sui caratteri degli atti emanati dalle stesse. Questi ultimi non sempre obbediscono al principio di tipicità, né sempre hanno una sicura natura provvedimentale, stretti tra l’essere provvedimenti veri e propri, meri atti o atti generali, e, infine, talvolta concorrono, su un piano di tendenziale parità, con gli atti adottati dal giudice ordinario. Per ciascuno di questi aspetti problematici possono essere utili delle esemplificazioni. Quanto al mancato rispetto del principio di tipicità, si pensi al non facile inquadramento del parere rilasciato dall’Art la cui inosservanza da parte del Comune fa sorgere una speciale legittimazione ad agire dell’Autorità stessa davanti al TAR del Lazio avverso l’atto comunale sui livelli di prestazione del servizio taxi che a tale parere non si adegui (art. 37, d.l. n. 201/2011, conv. in legge n. 214/2011, come modificato dall’art. 36, d.l. n. 1/2012, conv. in legge n. 27/2012). Del parere tradizionale l’atto in questione non ha neppure l’om­bra, mentre condivide molti tratti con l’altrettanto anomalo parere-diffida e­mes­so dall’Autorità antitrust, la cui mancata conformazione da parte della pub­blica amministrazione reputata avere emanato atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti ritenuti lesivi della concorrenza consente all’Auto­rità stessa di agire davanti al giudice amministrativo nei confronti di tali atti (art. 21-bis della legge n. 287/1990) [16]. Con riferimento alla difficoltà di distinguere i provvedimenti amministrativi delle Autorità rispetto ai meri atti, si considerino le lettere di sollecito delle maggiorazioni da ritardato pagamento delle sanzioni pecuniarie, qualificate dal giudice amministrativo in senso provvedimentale, al dichiarato scopo di evitare il frazionamento di una stessa materia tra plessi giurisdizionali diversi [17]. Per quanto riguarda poi l’indistinzione tra atti generali e atti puntuali, con la conseguente difficoltà di individuare il relativo regime, si pensi a una delibera dell’Arera destinata a [continua ..]

4. Evanescenza delle garanzie insite nella c.d. legalità procedimentale e la necessaria perdurante centralità della norma attributiva del potere

Un profilo problematico sempre accompagna e sempre accompagnerà l’attività delle Autorità di regolazione. Esso riguarda la difficoltà di individuazione puntuale della norma attributiva dei poteri che trovano poi manifestazione tangibile negli atti in concreto adottati. Vi è un rapporto spinoso tra regolazione e legislazione: la regolazione è disciplina non solo in divenire, ma propriamente da costruire, che procede per via di assestamenti successivi, assecondando e incanalando un processo e­conomico dinamico e tendenzialmente anarchico [25]. La regolazione incarna un modello di “giuridicità camaleontica, dal carattere spiccatamente adattativo e teleologico, chiamata a servire i mutevoli bisogni del mercato” [26]. Con parole diverse, “non vi è alcuna staticità nell’azione regolatoria”, “quanto piuttosto un’evoluzione attenta alle mutate condizioni del mercato” [27]. La questione relativa alla difficoltà di individuazione puntuale della norma attributiva dei poteri è dunque fisiologica, perché le Autorità di regolazione operano in base a un dettato normativo laconico per natura. Come è noto, la legge n. 481/1995 è stata definita dalla giurisprudenza (costituzionale, di cassazione, amministrativa) “legge d’indirizzo” basata su “prognosi incerte” e “rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere”, “inscritto in clausole generali o concetti generali che spetta all’Autorità concretizzare”. Con la conseguenza che la “natura della copertura legislativa” è “adeguata” alla “peculiarità dei poteri” esercitati dall’Autorità [28]. É la logica stessa della regolazione ad invocare un costante intervento giudiziale di precisazione dei confini del potere di regolazione. Infatti fondamentale è il ruolo del giudice nel tracciare ambiti e limiti degli atti, generali e puntuali, di regolazione, visto che essi non sono previsti in maniera sostanziale dal legislatore. In questo contesto, la giurisprudenza si è trovata a spezzare lo stretto legame tradizionalmente esistente tra finalità istituzionali contemplate dalla legge e strumenti tipici per realizzarle, con un’interpretazione del principio di tipicità dei [continua ..]

NOTE