This paper offers a comprehensive analytical framework of how business in-novation can create policy disruption and how regulators should respond. In particular it describes the case of the Uber platform because its advent has been a disruptive element in the taxi’s industries. In fact historically technology played little role in the taxi’s industry and the taxi service is subject to barriers to entry created by regulation.

In the second part the paper analyses the recent case of the CJEU (decided on 20 december 2017) concerning the application Uberpop In this case the Court stated that Uber was not a mere intermediary service provider but a provider of transport service.

The new legal test applied by the Court to reach its conclusion are likely to have repercussion beyond the transport sector.

SOMMARIO:

1. Le 'nuove regole del gioco' nella platform economy - 2. La configurazione del mercato delle piattaforme fra questioni di accesso al mercato e dinamiche concorrenziali - 2.1. La rigidità del mercato del trasporto non di linea e le modalità 'in­novative' di ingresso e affermazione del servizio Uberpop - 3. La questione dell'inquadramento giuridico del servizio e l'in­ter­vento della Corte di Giustizia - 4. Definizione e ricorso al c.d. Uber-test per l'inquadramento delle piattaforme: un nuovo 'criterio dell'investitore privato'? - 4.1. 'Uber-test' e ruolo della regolazione nazionale - 5. La centralità della questione della fiducia dell'utente per le piat­taforme: il ricorso alla self-regulation ed i problemi di efficacia - 6. Qualche riflessione conclusiva - NOTE

1. Le 'nuove regole del gioco' nella platform economy

Lo sviluppo tecnologico e l’affermazione della platform economy hanno profondamente inciso sull’assetto e la struttura dei mercati esistenti. In particolare si è assistito e si sta assistendo a significative modifiche nella configurazione degli operatori, nella capacità di scelta dei consumatori e nel design dei rapporti economici. Cercando di enucleare il processo in atto potremmo dire che si registrano: 1) un cambiamento nell’offerta visto che un unico soggetto sempre più spesso è in grado di fornire molteplici servizi contemporaneamente su mercati fortemente differenti fra di loro 2) una difficoltà ad individuare un mercato di riferimento per gli operatori 3) un progressivo indebolimento e/o aggiramento di quelle che fino ad oggi rappresentavano barriere all’ingresso in alcuni mercati (si pensi al settore dei trasporti ed in particolare al servizio di trasporto non di linea) 4) un conseguente incremento della capacità di acquisire potere di mercato 5) un ri-orientamento dei consumatori verso i servizi offerti dai multi-operatori per i vantaggi economici che possono garantire e per la possibilità di avere a disposizione più servizi interagendo con un unico operatore 6) una sorta di effetto rete in base al quale l’aumento del numero degli utenti ha una diretta correlazione con il valore e la qualità del servizio [1] e operatori ed utenti traggono vantaggio reciproco da tale incremento [2]. Proprio gli ultimi due elementi citati contribuiscono al consolidamento di un potere di mercato delle piattaforme già presenti perché risultano difficili da replicare nel breve periodo per i nuovi entranti. Le dinamiche richiamate hanno contribuito ad ascrivere alle piattaforme un effetto disruptive [3] sul piano economico ed anche sul piano giuridico. Infatti si registra una crescente difficoltà del regolatore ad individuare il perimetro di azione (quanto regolare), il livello di intervento (nazionale, europeo, settoriale), le modalità di intervento (hard law/soft law o eventuale ricorso ad un utilizzo flessibile delle regole esistenti come avvenuto ad es. durante la crisi finanziaria in ambito bancario [4]), gli strumenti (si pensi al sistema delle licenze ed autorizzazioni necessarie per svolgere un servizio come quello di taxi) la garanzia di efficacia e la [continua ..]

2. La configurazione del mercato delle piattaforme fra questioni di accesso al mercato e dinamiche concorrenziali

L’analisi del caso Uber permette di esaminare un duplice ordine di questioni: i cambiamenti che la platform economy sta generando nell’assetto dei mercati esistenti (compresi i comportamenti dei consumatori [6] e quelli degli operatori stessi) ed i principali fattori che hanno consentito a questa piattaforma una così rapida affermazione in un segmento di mercato. Per quanto concerne il primo aspetto diversi sono gli elementi da evidenziare a partire dalla definizione stessa di mercato e la sua rispondenza ai mercati digitali fino alle modalità di tutela della concorrenza. Infatti nel caso delle piattaforme appare molto più complesso individuare quale sia la struttura del mercato, se ve ne sia una in grado di accomunarle tutte [7], come si delinei il mercato rilevante per valutare l’esistenza di un potere di mercato, la presenza di barriere all’ingresso o altre forme di distorsione della concorrenza. Basti ricordare in questo senso come l’identificazione del mercato rilevante sia funzionale alla valutazione della presenza di un potere sul mercato che a sua volta richiede l’identificazione preliminare del bene o servizio erogato dall’operatore. Proprio quest’ultimo passaggio risulta piuttosto semplice per le imprese tradizionali ma molto meno in quelle dell’economia digitale così come il riconoscimento dell’attività svolta come economica che risulta fondamentale per l’applicazione delle regole di concorrenza [8]. Inoltre anche l’osservazione stessa della posizione ricoperta nel mercato di riferimento dalla singola piattaforma può essere soggetta a rapide modifiche proprio per le caratteristiche del mercato di internet e dei suoi operatori. In questo senso è possibile registrare un facile accesso accompagnato da una rapida ascesa di una piattaforma in un determinato segmento ma anche casi di rapido declino [9]. Infatti non tutte le piattaforme, seppur radicate in un mercato al momento dell’indagine, sono destinate a durare nel tempo ma possono rappresentare un fenomeno temporaneo per variazioni/ampliamento del settore di attività o del mercato in cui operano. Questo può significare che potrebbero rapidamente verificarsi esiti differenti e addirittura opposti, non preventivabili a priori, quali una notevole riduzione del potere di mercato (ad esempio per l’ascesa di un [continua ..]

2.1. La rigidità del mercato del trasporto non di linea e le modalità 'in­novative' di ingresso e affermazione del servizio Uberpop

L’analisi del servizio Uberpop appare molto utile per comprendere le nuove dinamiche concorrenziali [14] proprio per le modalità con cui è avvenuto anche l’ingresso nel mercato di riferimento che si presentava come un segmento fortemente regolato sia dal punto di vista dell’accesso che dell’organizzazione e delle tariffe applicabili [15]. Nello specifico 3 sono gli aspetti degni di attenzione e cioè il superamento delle barriere all’ingresso, l’acquisizione del potere di mercato e la capacità, data la dimensione della piattaforma, di “trasferire” in tempi rapidi tale potere in un mercato differente. Per l’accesso al mercato dei servizi non di linea era richiesta la presenza di una abilitazione legittimante predefinita nei numeri e la presenza di controlli amministrativi successivi all’ingresso (fra i quali quelli di sicurezza su veicolo ed autista) [16]. Tale scelta era funzionale all’individuazione di un numero limitato di soggetti autorizzati e ad una struttura del servizio soggetta a precise prescrizioni. La ratio era quella di limitare eventuali rischi che una piena concorrenza avrebbe potuto creare su capacità di offerta e qualità. Nel lungo periodo però questo assetto aveva dato luogo ad inefficienze dal punto di vista della capacità di calibrare domanda e offerta (domanda inevasa e lunghe attese o viceversa casi nei quali vi era un eccesso di offerta) e della gestione delle tariffe (basso livello di remunerazione con il rischio di assenza di risorse necessarie per mantenere o migliorare il livello del servizio o viceversa eccessiva remunerazione rispetto a quella di mercato). Nonostante tali problemi fossero evidenti da diversi anni la normativa non era stata sostanzialmente modificata. Proprio il quadro descritto ha contribuito ad una rapida affermazione nel mercato di riferimento del servizio Uberpop che ha sfruttato due elementi contemporaneamente e cioè le nuove potenzialità tecnologiche che consentivano un’offerta più flessibile e l’incertezza sulla qualifica da assegnare a questo nuovo operatore. Infatti Uber in quanto piattaforma aveva operato ed organizzato i suoi servizi seguendo la sola disciplina della società dell’informazione ed eludendo in questo modo i vincoli previsti della normativa esistente in materia di trasporto non di [continua ..]

3. La questione dell'inquadramento giuridico del servizio e l'in­ter­vento della Corte di Giustizia

Contestualmente ad iniziative delle autorità nazionali come quelle italiane [25] vi sono state diverse pronunce giurisprudenziali a livello nazionale (in particolare a livello italiano del giudice amministrativo e non solo) [26] e soprattutto un’importante sentenza della Corte di Giustizia europea che si è pronunciata su istanza del giudice spagnolo [27] a seguito di un ricorso presentato da un’as­sociazione di tassisti. Il filo conduttore di queste controversie è la natura del servizio offerto attraverso Uber-pop ed in particolare la qualificazione da dare all’attività svolta dalla piattaforma e conseguentemente la normativa applicabile. La sentenza emessa appare significativa sia nel caso di specie che in senso generale visto che utilizza argomentazioni e conclusioni valide per definire l’attività di molte delle piattaforme operanti nei diversi settori. Certamente essa rappresenta solo il punto di partenza per poter poi capire quale sia il quadro normativo più efficace per la regolazione delle piattaforme fra esigenze di disciplina e sfruttamento delle potenzialità offerte dall’innovazione tecnologica. La Corte per definire l’inquadramento giuridico di Uber e la disciplina da applicare ha ritenuto di dover esaminare nel dettaglio le caratteristiche del servizio fornito per comprendere se esso potesse essere considerato un servizio della società dell’informazione (come sostenuto da Uber) oppure di trasporto. Nel primo caso il servizio offerto andrebbe qualificato come intermediazione e dovrebbe rientrare nella definizione della direttiva UE 2015/1535 che fa riferimento a quello “prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi” [28]. Secondo la Corte per comprendere se tale definizione corrisponde all’attivi­tà svolta dalla piattaforma è necessario scendere nel dettaglio. Nel caso di Uber essa ha ritenuto di poter identificare un servizio unico complesso formato da una prestazione di messa in contatto di passeggeri e conducenti attraverso smartphone e una prestazione di trasporto. Ciò significa che solo una parte può essere considerata conclusa per via elettronica secondo quanto previsto dalla direttiva 2015/1535. Infatti l’attività si considera “interamente [continua ..]

4. Definizione e ricorso al c.d. Uber-test per l'inquadramento delle piattaforme: un nuovo 'criterio dell'investitore privato'?

La decisione della Corte appare interessante perché non si limita a dirimere la controversia in oggetto ma delinea un criterio che potrebbe assumere una valenza più ampia per identificare la reale attività svolta dalle diverse piattaforme. Ciò consentirebbe di valutare più rapidamente che cosa della normativa di settore può essere applicato e quali sono gli aspetti da modificare. Infatti il sistema delineato consente l’individuazione dell’attività prevalente svolta attraverso un’analisi comparata tra il servizio di un semplice intermediario e quello di un operatore del settore. Il parametro attraverso il quale condurre l’esame è quello dell’esistenza o meno di “un’influenza determinante” sul servizio erogato [31]. Se essa è presente siamo di fronte ad un’attività del settore interessato altrimenti no. Come evidenziato la Corte, differentemente da quanto avvenuto finora, è anche scesa nel dettaglio delineando gli indicatori che permettono di individuare la presenza di un’influenza determinante sulle condizioni della prestazione facendo riferimento al controllo su qualità e offerta del servizio, controllo del personale e gestione degli aspetti economici (tariffe e riscossione/suddivi­sione dei pagamenti). In precedenza infatti la Corte aveva ritenuto applicabile la normativa dei servizi dell’informazione alle sole situazioni nelle quali il prestatore del servizio svolgeva un trattamento puramente tecnico ed automatico dei dati [32]. Pur senza svolgere un’analisi approfondita si sottolineava che in presenza di un ruolo attivo tale da conferire una conoscenza od un controllo l’attività svolta non poteva essere considerata di mera intermediazione [33]. Il sistema di verifica delineato è stato confermato anche in una successiva pronuncia sempre su Uberpop [34] e ad esso si è fatto riferimento anche per un’altra causa di fronte al giudice nazionale in Germania che aveva inviato una domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte [35]. In quest’ultimo caso l’attività coinvolta era sempre ascrivibile ad Uber ma si trattava di un segmento differente quello del servizio di noleggio con conducente (Uberblack). Nello specifico si chiedeva ai giudici nazionali di valutare il mancato rispetto della normativa nazionale che [continua ..]

4.1. 'Uber-test' e ruolo della regolazione nazionale

Nella sentenza della Corte come ricordato viene per la prima volta individuato uno strumento, il c.d. Uber-test, funzionale alla individuazione del settore principale di attività e conseguentemente alla normativa applicabile alle diverse piattaforme. Questo è il punto che maggiormente richiama l’attenzione della pronuncia. C’è però anche un altro aspetto che merita attenzione perché porta con sé dei rischi da valutare. Infatti il giudice ha sancito l’inapplicabilità delle regole della società dell’in­formazione ed ha contestualmente rinviato agli Stati membri la disciplina delle condizioni di prestazione dei servizi come quelli offerti da Uber. Insite nel rinvio alla disciplina nazionale vi sono due questioni che si aprono e cioè l’adeguatezza delle regole esistenti e la garanzia di omogeneità di trattamento. Infatti sia che i singoli Stati applichino la loro legislazione nazionale nella forma più restrittiva eventualmente esistente per l’accesso al mercato degli operatori classici (vedi ad es. il caso italiano o quello francese) sia che decidano di introdurre modifiche ad hoc il quadro che ne deriva sarà differenziato a livello europeo con inevitabili effetti sul piano dell’efficacia e dell’unifor­mità di intervento. In particolare le questioni di differenziazioni di trattamento vanno attentamente valutate in quanto tali e per le conseguenze che possono determinare nella realizzazione del Digital Single Market come un unico ambiente nel quale le norme favoriscano ed accompagnino lo sviluppo tecnologico e la crescita economica [43]. È evidente infatti che una frammentazione nella disciplina di servizi che vengono erogati al di fuori di confini nazionali può pregiudicare le potenzialità e lo sviluppo di tali attività. In questo senso appare sempre più stringente la definizione di un quadro europeo in grado di garantire contestualmente la tutela della concorrenza e degli utenti e lo sviluppo dei servizi di piattaforma.

5. La centralità della questione della fiducia dell'utente per le piat­taforme: il ricorso alla self-regulation ed i problemi di efficacia

Come dimostra la vicenda Uber, gli strumenti classici che davano importanti garanzie di sicurezza, informazione ed affidabilità (quali ad es. le autorizzazioni, i controlli, ecc.) sono stati sostanzialmente disapplicati. Per questo le piattaforme stesse hanno ritenuto di dover fornire maggiori informazioni sul servizio offerto attraverso meccanismi di feedback. In realtà se ci soffermiamo ad osservare più nel dettaglio il modello di azione delle piattaforme si può rilevare come la questione della fiducia dell’utente sia fondamentale per questi soggetti che grazie ad essa posso fidelizzare i loro clienti e soprattutto attrarne di nuovi incrementandone costantemente il numero. Ciò risulta possibile perché proprio la presenza dei pareri e di maggiori dettagli su termini e condizioni del servizio che possono emergere generano una percezione di mitigazione della carenza informativa e di riduzione dei rischi connessi all’utilizzo di quel servizio. Proprio per questo forme di self-regulation come i feedback sono state sempre più utilizzate negli ultimi anni. Infatti la presenza di giudizi di altri utilizzatori possono permettere di avere maggiori informazioni sul servizio nonché dare garanzie su affidabilità dell’operatore e qualità del servizio a coloro che ne usufruiscono. Inoltre sulla base dei giudizi lasciati da coloro che hanno usufruito del servizio la piattaforma attua controlli eliminando coloro che non rispondono agli standard richiesti dall’utenza. Con questo sistema gli utenti dispongono di informazioni in tempo reale sugli autisti e soprattutto su quelli disponibili nella singola corsa. La ratio è quella di realizzare un sistema che consenta una sistematicità di valutazioni sul servizio e sui diversi autisti mettendo in evidenza vantaggi ed eventuali criticità connesse alla persona (modalità di guida, cortesia ecc.) o all’autovettura utilizzata in modo eventualmente da poter anche intervenire tempestivamente. La presenza di questi rating è funzionale a dare l’idea all’utente che vi è un certo standard di qualità garantito per il servizio e ad influire positivamente sulle scelte dei consumatori [44]. Infatti, in presenza di valutazioni negative, la piattaforma procede all’esclusione del soggetto che le ha ricevute. In questo modo si attua una [continua ..]

6. Qualche riflessione conclusiva

L’analisi di un “nuovo operatore” come Uber appare interessante perché consente di osservare le profonde trasformazioni dei mercati alla luce dello sviluppo tecnologico. Si tratta di cambiamenti in grado di incidere sui concetti utilizzati finora per definire i mercati e le loro dinamiche e destinati ad avere ripercussioni anche sui modelli regolatori. In questo senso basti pensare alle criticità connesse alla natura del soggetto da regolare e le modalità di ingresso nel settore dei trasporti, fino a quelle di definizione di regole efficaci. Queste ultime risultano complesse da definire a causa della presenza contestuale di più elementi quali il perimetro all’interno del quale porre in essere gli interventi (inteso sia in senso geografico che come settore di attività), la lentezza nell’individuare l’attività prevalente da disciplinare, la struttura ed il modello di business dell’operatore e le caratteristiche delle attività svolte. Alle difficoltà menzionate si aggiungono quelle derivanti dagli strumenti utilizzati dagli “operatori digitali” ed in particolare la profilazione ed elaborazione di una gran mole di informazioni per segmentare sempre di più gli utenti ottimizzando ed individualizzando l’offerta di beni e servizi [51]. Quest’ultimo aspetto è in grado di incidere anche sulle scelte regolatorie. Infatti identificare le modalità di azione che possano risultare più efficaci (modifica dell’attuale normativa o mantenimento attraverso parziali adattamenti), definire i pubblici interessi che risultano messi in discussione e le modalità attraverso le quali garantire concorrenza e tutela richiede di tenere conto della non unitarietà delle condizioni di erogazione e della sempre maggiore personalizzazione dei servizi offerti. Questo può voler dire ad es. che procedere individuando parametri omogenei per il livello di tutela da assicurare agli utenti potrebbe non essere la soluzione più efficace e rispondente alle nuove modalità di offerta di beni e servizi. Allo stesso modo l’intervento regolatorio potrebbe essere destinato a diventare sempre più differenziato a seconda del contesto nel quale si vuole agire ed un grado maggiore di frammentazione potrebbe essere inevitabile. Una simile dinamica può avere conseguenze anche per il mercato [continua ..]

NOTE