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Brevi note sugli effetti dell´annullamento di una delibera dell'Arera in tema di costi di sbilanciamento e sul legittimo affidamento delle imprese

Alfredo Marra

CONS. STATO, SEZ. VI, 31 DICEMBRE 2018, N. 7317 – PRES. SANTORO – EST. VOLPE

«Omissis.

14. L’appello ruota attorno alla questione della legittimità del punto 6 della delibera n. 522/2014/R/eel, nella parte in cui prevede l’applicazione dell’articolo 40, co. 4 e 5, della delibera n. 111/2006, disciplinante i costi da sbilanciamento, al periodo dall’1.1.2013 al 31.12.2014.

Contrariamente a quanto affermato in primo grado, non si ravvisa alcuna violazione dei principi di certezza, ragionevolezza e prevedibilità della regolazione. Infatti la reviviscenza della disciplina previgente alla delibera n. 281/2012/R/efr deriva dall’effetto caducatorio del giudicato di annullamento, che non può trovare un contemperamento nella situazione di fatto determinatasi dall’applicazione di quella delibera.

È utile ricordare che il giudicato di annullamento comporta effetti eliminatori (per cui l’atto illegittimo è espunto dal sistema), ripristinatori (tesi ad adeguare lo stato di fatto e di diritto con l’adozione di un atto amministrativo idoneo a consentire ‘ora per allora’ il raggiungimento delle finalità della sentenza) e conformativi (coi quali, valorizzandosi la motivazione della sentenza, si individua il modo corretto di riesercizio del potere amministrativa a seguito dell’annullamento).

Tali effetti sono stati assicurati e rispettati dall’Autorità mediante l’adozione della delibera oggetto del presente giudizio, che conformandosi correttamente alla sentenza di annullamento del Consiglio di Stato n. 2936/2014, ha ridisciplinato gli o­neri da sbilanciamento sostenuti dalle UP da FRNP diversificandoli per fonte e ha disposto per il periodo regolato dalla delibera annullata l’applicazione di una delibera, la n. 111/2006, che risultava essere maggiormente favorevole a tali unità produttive esonerandole dai costi da sbilanciamento a determinate condizioni.

Lo stesso Consiglio di Stato in detta sentenza ha affermato che “non significa che i costi di sbilanciamento causati da tali unità di produzione debbano, come era previsto nel regime previgente, essere socializzati. Tale meccanismo si presterebbe ad analoghe censure, in quanto realizzerebbe una discriminazione tra operatori a vantaggio, non giustificabile in maniera così netta, di quelli che producono energia programmabile” ed ancora “in definitiva, rientra nella valutazione tecnica dell’Autorità il potere di individuare, nel rispetto del principio di parità di trattamento tra gli operatori economici del settore, la modalità di ripartizione dei costi di sbilanciamento che tengono conto della peculiarità della fonte.”

Da tale sentenza, che annullava la delibera n. 281/2012/R/efr, non si può evincere, come invece sostenuto ex adverso, che gravava sull’Autorità l’onere di limitare gli effetti caducatori del giudicato, selezionando quelli ripristinatori meno pregiudizievoli per gli stessi operatori che avevano promosso il contenzioso.

Le memorie dell’appellata si soffermano sulla necessità di un ri-esercizio del potere da parte dell’Autorità che avesse tenuto conto della situazione fattuale determinatasi durante la vigenza dell’atto poi annullato, cioè la partecipazione degli operatori al ‘mercato infragiornaliero’.

Si rileva come l’intervento sul MI, nel periodo transitorio, era però una mera facoltà dell’operatore, che se ne avvaleva liberamente per sfruttare la possibilità di ridurre al minimo gli sbilanciamenti e di ridurre i corrispettivi di sbilanciamento, essendo il MI più prossimo al tempo reale rispetto al mercato del giorno prima (MGP).

Inoltre, la scelta di intervenire nel MI nel periodo 1.1.2013-31.12.2014 è stata assunta dagli operatori nella piena consapevolezza della pendenza del contenzioso avverso la delibera n. 281/2012/R/efr e, quindi, secondo la diligenza specifica richiesta all’operatore professionale ex art. 1176, secondo comma, c.c., le imprese interessate avrebbero dovuto considerare che l’esito vittorioso avrebbe comportato il rispristino delle disposizioni previste dall’art. 40, co. 5, della delibera n. 111/06.

Non si può ravvisare alcun legittimo affidamento dell’appellata nella riedizione del potere amministrativo in un modo a se (più) favorevole.

Peraltro la valorizzazione, nella sentenza di primo grado, dell’esigenza di prevedibilità delle scelte operate dall’Autorità appare del tutto inconferente. L’effet­to caducatorio, infatti, è stato ricercato e voluto proprio dalle società ricorrenti in primo grado che si sarebbero dovute attendere quale effetto automatico dell’an­nullamento della delibera da loro impugnata la reviviscenza della disciplina previgente e quindi della delibera n. 111/2006.

L’obbligo di conformarsi al giudicato di annullamento comporta la necessità per l’amministrazione di rideterminarsi per attuare il risultato riconosciuto come giusto e necessario dal giudice. Nella sentenza n. 2936/2014 l’unico risultato riconosciuto come giusto è stato quello di una differenziazione dei costi di sbilanciamento che tenesse conto dell’aleatorietà delle singole fonti non programmabili. Questo fine è stato rispettato dall’Autorità con l’adozione della delibera n. 522/2014 di cui il punto 6, che qui viene in contestazione, risulta essere stato adottato in rispetto ai principi di certezza e ragionevolezza. Il quadro giuridico scaturente da tale previsione risulta essere certo perché la reviviscenza era l’unico esito a cui poteva giungere l’Autorità a seguito del precedente annullamento senza poter questa selezionare arbitrariamente dei meccanismi di mitigazione non previsti dal giudice di annullamento, nonché ragionevole perché, nel contemperamento di interessi, se anche è possibile che la disciplina della delibera n. 111/2006 può essere stata svantaggiosa per alcuni operatori (che anche in altri contenziosi l’hanno impugnata), nondimeno per altri essa è stata comunque vantaggiosa.”».

PAROLE CHIAVE: costi sbilanciamento - tema - delibera Arera - annullamento annullamento - effetti - brevi note - affidamento imprese - legittimo

   

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Sommario:

1. Importanza delle questioni sottese al caso in esame - 2. La vicenda oggetto della sentenza - 3. La decisione del Consiglio di Stato - 4. Gli effetti del giudicato di annullamento di un atto generale - 5. Sul legittimo affidamento - NOTE


1. Importanza delle questioni sottese al caso in esame

La pronuncia del Consiglio di Stato che qui si commenta costituisce una buona occasione per tornare a riflettere su un tema largamente presente nel­l’ambito della regolazione dei mercati – non solo quello energetico – ossia quello degli effetti derivanti dall’annullamento in sede giurisdizionale di un atto generale di regolazione [1]. Declinato con riferimento alla disciplina dei mercati, il tema degli effetti del giudicato di annullamento e dei conseguenti limiti al riesercizio del potere (che implica complessi e delicati problemi già in linea generale, sia sul versante processuale sia sul versante sostanziale [2]) si pone in termini particolarmente problematici e gravidi di conseguenze sul piano sistematico. Per un verso, infatti, e com’è noto, la conformazione delle attività economiche oggetto della regolazione presuppone logicamente, prima ancora che giuridicamente, che le regole siano stabilite ex ante, per l’ovvia ragione che il loro fine è quello di stimolare e orientare le scelte degli operatori sulla base di una valutazione in ordine ai costi e ai benefici introdotti dall’atto di regolazione. Di conseguenza, in questo settore molto più frequentemente che in altri, si pone in concreto il problema di stabilire se, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di un atto di regolazione, costituisca un esito automatico della sentenza costitutiva la reviviscenza della regolazione precedente oppure se l’amministrazione possa (o debba) riesercitare il potere ora per allora ed eventualmente entro quali limiti, oltre a quelli, ovvi, derivanti dal giudicato [3]. Per altro verso, proprio la stabilità della regolazione o, per meglio dire, la prevedibilità della sua evoluzione, costituisce una delle ragioni che legittimano l’istituzione di autorità indipendenti. Di conseguenza – com’è stato notato – “se le autorità indipendenti trascurassero di considerare l’affidamento che le imprese hanno fatto sulle loro regole quando hanno deciso se e come investire, questo risulterebbe in contrasto anche con la missione ad esse specificamente assegnata dall’ordinamento” [4]. In ordine a tale problematica né la giurisprudenza né la dottrina hanno ancora offerto indicazioni sicure e orientamenti certi. Le soluzioni concretamente offerte si [continua ..]

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2. La vicenda oggetto della sentenza

Prima di esaminare in dettaglio la pronuncia oggetto del presente commento e al fine di meglio comprenderne la portata, è indispensabile ripercorrere brevemente le tappe che hanno segnato l’evoluzione della regolazione in materia di servizio pubblico di dispacciamento dell’energia elettrica a partire dalla delibera dell’allora Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas 9 giugno 2006 n. 111. Con tale delibera l’Autorità aveva previsto un regime di particolare favore per le unità di produzione di energia alimentate da fonti rinnovabili non programmabili in quanto aveva stabilito che i costi di sbilanciamento da essi provocati venissero socializzati e trasferiti pro quota sui clienti finali invece che essere sopportati dalle unità produttive responsabili degli sbilanciamenti. Tale esenzione, come meglio sarà chiarito più avanti, non era tuttavia assoluta in quanto la stessa era esclusa laddove le citate unità di produzione avessero partecipato al mercato infragiornaliero. Com’è noto, lo sbilanciamento è lo scarto che si determina quando la quantità di energia effettivamente immessa nella rete da un’unità di produzione si discosta, in aumento o in diminuzione, dalla quantità preventivamente comunicata a Terna. In tali situazioni, per garantire l’equilibrio del sistema elettrico, Terna eroga il servizio di dispacciamento che consiste nel prelevare o nell’im­mettere in rete una quantità di energia elettrica pari a quella necessaria ad assicurare l’equilibrio tra l’offerta e la domanda. I costi degli sbilanciamenti, di norma, sono posti a carico delle unità produttive che li hanno provocati. Per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili non programmabili, tuttavia, con la citata delibera n. 111/2006 l’Autorità aveva previsto che essi fossero esentati dal sopportare i suddetti oneri. Le unità di produzione da questo tipo di fonti (eolica, solare, geotermica, del moto ondoso, ecc.), infatti, si caratterizzano per la difficoltà di prevedere con un adeguato grado di precisione la quantità di energia elettrica che sarà effettivamente immessa nella rete in quanto tali previsioni sono influenzate dalla aleatorietà della fonte energetica utilizzata. Si comprende, dunque, come gli impianti alimentati da fonti rinnovabili non [continua ..]

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3. La decisione del Consiglio di Stato

Oggetto dei ricorsi in appello presentati, rispettivamente, dall’Arera (all’epo­ca ancora Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico) e dal GSE è la sentenza con la quale il TAR Milano aveva accolto l’originario ricorso proposto da una società operante nel settore delle energie rinnovabili nei confronti della citata delibera dell’Arera n. 522/2014 [7]. Tale delibera veniva contestata dalla società ricorrente in primo grado nella parte in cui, in particolare, disponeva che per il periodo anteriore alla sua entrata in vigore tornasse ad applicarsi, senza alcun meccanismo correttivo, la delibera dell’Autorità n. 111/2006. La ragione della contestazione risiedeva nel fatto che alcuni operatori, per effetto dell’emanazione della delibera n. 281/2012, erano stati spinti a partecipare al mercato infragiornaliero al fine di minimizzare gli sbilanciamenti e i relativi costi, i quali costi, ora, a differenza di quanto accadeva durante la vigenza della delibera n. 111/2006, non potevano più essere trasferiti sui clienti finali. In altri termini, mentre prima del 2012 gli operatori non avevano interesse, al fine di minimizzare i costi, a partecipare al mercato infragiornaliero, successivamente al 2012 essi erano stati dall’Auto­rità incentivati a ricorrervi. Di conseguenza, una volta annullata dal giudice amministrativo la delibera n. 281/2012, una reviviscenza piena della delibera n. 111/2006, senza alcun correttivo che tenesse conto della mutata situazione di fatto derivante dalle indicazioni fornite dall’Au­to­rità, produceva – secondo la società ricorrente – degli effetti estremamente penalizzanti in quanto gli operatori si vedevano addebitare ex post i costi degli sbilanciamenti provocati. La società ricorrente lamentava inoltre che l’Autorità, nelle more della definizione del giudizio di appello relativo alla delibera n. 281/2012, avesse adottato una serie di atti che avevano incentivato la partecipazione al mercato infragiornaliero, così ingenerando negli operatori un affidamento in ordine alla maggiore convenienza economica di tale partecipazione. Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso e ha disposto l’annullamento della delibera n. 522/2014 nella parte in cui non ha previsto meccanismi di mitigazione degli [continua ..]

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4. Gli effetti del giudicato di annullamento di un atto generale

Come detto, il primo e principale argomento sul quale si fonda la decisione in commento è costituito dall’affermazione che la reviviscenza della delibera n. 111/2006 costituisse un esito automatico e necessitato della sentenza di annullamento della delibera n. 281/2012. Letta isolatamente, questa affermazione sembra porsi in contrasto con quell’orientamento – elaborato dalla giurisprudenza costituzionale con riguardo alle fonti normative primarie, ma che pare potersi applicare analogicamente anche al caso degli atti normativi secondari e degli atti generali di regolazione – secondo cui il fenomeno della reviviscenza di norme abrogate non opera affatto in via generale e automatica, essendo, al contrario, circondato da cautele e limiti [8]. L’affermazione, però, deve essere contestualizzata nel quadro del ragiona­mento complessivo svolto dal giudice amministrativo, la cui premessa, classica, è che “il giudicato di annullamento comporta effetti eliminatori (per cui l’atto illegittimo è espunto dal sistema), ripristinatori (tesi ad adeguare lo stato di fatto e di diritto con l’adozione di un atto amministrativo idoneo a consentire ‘ora per allora’ il raggiungimento delle finalità della sentenza) e conformativi (coi quali, valorizzandosi la motivazione della sentenza, si individua il modo corretto di riesercizio del potere amministrativa a seguito dell’annullamento)”. L’effetto ripristinatorio, com’è noto, implica la cancellazione, nei limiti del possibile, delle modificazioni della realtà giuridica e di fatto realizzatesi per effetto dell’atto annullato ossia l’adeguamento dello stato di fatto e di diritto alla situazione giuridica prodotta dalla sentenza. Ciò significa che l’ammini­stra­zione dovrà attivarsi per rimuovere tutte le conseguenze derivanti dall’atto annullato (così, ad esempio, la restituzione del bene illegittimamente espropriato e dei frutti medio tempore percepiti) oppure dovrà adottare un nuovo atto, favorevole al ricorrente, fisiologicamente e doverosamente retroattivo o, meglio, retrodatato, tale cioè da disporre “ora per allora”, in sostituzione del provvedimento negativo annullato (così, ad esempio, a seguito dell’annullamento di una graduatoria di concorso illegittima, la nuova graduatoria [continua ..]

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5. Sul legittimo affidamento

Le ultime notazioni fatte si saldano con il secondo argomento che sorregge la decisione in commento. La soluzione accolta dal Consiglio di Stato, infatti, come sopra anticipato, fa leva altresì sulla ritenuta insussistenza, in capo al­l’impresa ricorrente, di una situazione di affidamento. In particolare, il giudice d’appello ha contestato la valorizzazione, operata dal TAR, dell’esigenza di prevedibilità delle scelte operate dall’Autorità. Secondo il Consiglio di Stato, anzi, proprio gli operatori che avevano presentato ricorso contro la delibera del 2012 erano ben consapevoli che l’esito vittorioso del ricorso avrebbe avuto, come effetto automatico dell’annullamento, la reviviscenza della delibera precedente. Di conseguenza, tali operatori non potevano in seguito dolersi di un effetto che essi stessi avevano ricercato e voluto. Tali affermazioni sollevano qualche riflessione critica. È infatti quanto meno dubbio che un operatore accorto potesse effettivamente prevedere, nel momento in cui presentava il ricorso avverso la delibera n. 281/2012, che l’effetto di tale iniziativa sarebbe stata la reviviscenza tout court della regolazione precedente. Se davvero le cose fossero state così lineari, nessun operatore a­vrebbe fatto ricorso al mercato infragiornaliero per minimizzare i costi degli sbilanciamenti. A ben vedere, poi, gli operatori non soltanto non avrebbero potuto prevedere se l’esito del contenzioso sarebbe stato per loro positivo, ma ancor meno avrebbero potuto prevedere quali motivi di impugnazione sarebbero stati accolti e, per l’effetto, quale sarebbe stato il contenuto del giudicato di annullamento. Dunque, proprio alla luce delle indicazioni offerte dalla pronuncia in commento, secondo la quale i vincoli per l’Autorità al riesercizio del potere dipendono dal contenuto della sentenza di annullamento, pare difficile sostenere che l’evoluzione della regolazione fosse effettivamente prevedibile. È inoltre da aggiungere che, come si è già accennato, successivamente ai primi annullamenti disposti dal TAR Lombardia della deliberazione n. 281/2012, l’Autorità aveva pubblicato un comunicato con il quale affermava che la parte della delibera n. 111/06 relativa ai costi degli sbilanciamenti provocati da fonti rinnovabili non programmabili sarebbe stata ripristinata a [continua ..]

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NOTE

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