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Il ruolo della trasparenza in materia di aiuti di Stato

Benedetta Biancardi

The paper analyses the essential role played by the rules on transparency in the enforcement of State aid law, focusing on both specific rules regarding the transparency of financial transactions and general rules regarding the access to information and documents related to potential recipients of State aid measures. Transparency is also addressed as a tool to ease the opening up of new markets to competition. The focus is on the specific transparency requirements set by the EU Regulation n. 1370/2007 on railway transport and the related recent string of national administrative case law, which outlined the deep interaction between transparency and State aid rules in this sector.

PAROLE CHIAVE: ruolo trasparenza - materia - aiuti di Stato

    

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Sommario:

1. Introduzione - 2. Trasparenza e relazioni finanziarie - 2.1. La ratio degli obblighi imposti dalla direttiva 2006-111-EC - 2.2. La complessa e stratificata trasposizione a livello nazionale - 2.2.1. La trasposizione dell'obbligo di separazione contabile - 2.2.2. La trasposizione delle regole sulla trasparenza delle assegnazioni di risorse pubbliche - 2.3. Il registro nazionale degli aiuti di Stato - 3. Trasparenza ed apertura dei mercati: il caso emblematico del settore del trasporto ferroviario - 3.1. L'impatto degli obblighi di pubblicità e trasparenza nel caso Arriva Italia Sardegna - 3.2. La (mancata) trasparenza nella complessa vicenda di Arriva Italia Puglia - 4. Trasparenza come strumento di tutela: il difficile equilibrio in materia di diritto d'accesso - 4.1. Il quadro normativo generale … - 4.2. … e l'interpretazione giurisprudenziale: ancora sul caso Arriva Italia Sardegna - 5. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Introduzione

Il raggiungimento di un adeguato livello di trasparenza, in tutte le sue diverse accezioni, costituisce un obiettivo centrale in materia di aiuti di Stato. La complessa regolamentazione posta dall’Unione Europea, al fine di prevenire la concessione di aiuti incompatibili con il mercato interno, non può, infatti, trovare piena ed effettiva attuazione se non è assistita e completata da un’ade­guata normativa in materia di trasparenza. Occorre subito precisare come anche in materia di aiuti di Stato la trasparenza assuma significati ed applicazioni diverse tra loro [1]. Dalle recenti pronunce qui oggetto di analisi, emergono diverse accezioni cui corrispondono, come meglio si dirà, regole e problematiche specifiche, ma che restano essenzialmente legate da una ratio unitaria di tutela e controllo [2]. Il contributo analizzerà innanzitutto l’esigenza di trasparenza intesa come trasparenza delle relazioni finanziarie tra lo Stato, latu senso inteso, ed i potenziali beneficiari degli aiuti. È evidente infatti che il primo passo per impedire la concessione di aiuti incompatibili è quello di consentire alle autorità deputate, in primis la stessa Commissione europea, di identificare la presenza di simili misure a favore di determinati operatori economici [3]. La centralità e la finalità preventiva di queste regole sono state pienamente confermate dal recente contenzioso nazionale in materia. In questa sezione si offrirà altresì una panoramica sul neonato strumento del registro nazionale degli aiuti di Stato, sugli obiettivi da questo perseguiti e sulle relative modalità di attuazione. Successivamente lo studio si concentrerà sulle regole poste dal legislatore europeo, e recepite a livello nazionale, per consentire l’apertura – ed in ogni caso la regolazione – di determinati settori economici, in particolare il settore dei trasporti ferroviari. Sotto questo secondo profilo, con il termine trasparenza si fa riferimento a tutte quelle regole che consentono agli operatori economici che vogliano entrare in un determinato mercato settoriale, da un lato, di conoscere l’esistenza di tale possibilità e le modalità con cui l’autorità pubblica deputata intende svolgere il procedimento di apertura alla concorrenza e, dal­l’altro, di avere adeguata [continua ..]

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2. Trasparenza e relazioni finanziarie

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2.1. La ratio degli obblighi imposti dalla direttiva 2006-111-EC

L’Unione Europea si è posta, già a partire dagli anni ’80 [4], il problema di assicurare la trasparenza delle relazioni finanziarie degli Stati membri e delle imprese pubbliche per prevenire distorsioni del mercato [5]. La necessità di rendere trasparenti i trasferimenti di denaro, direttamente o indirettamente, pubblico è stata particolarmente avvertita proprio con riferimento alla materia degli aiuti di Stato, in quanto il trasferimento di risorse statali costituisce uno dei quattro elementi che integrano un aiuto di Stato, ai sensi dell’art. 107(1) TFUE [6]. Conseguentemente, il legislatore europeo ha elaborato un sistema di regole volte a facilitare il ruolo di sorveglianza della Commissione; regole che sono state ripetutamente modificate ed integrate, sino all’adozione dell’attuale direttiva 2006/111/CE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese [7]. La ratio sottesa all’adozione di tali regole è subito chiarita nel preambolo della direttiva, il quale afferma che: «un’applicazione efficace ed equa alle imprese pubbliche e private delle regole del Trattato relative agli aiuti non può essere operata sino a quando tali relazioni finanziarie non siano rese trasparenti. Peraltro, in materia di imprese pubbliche, detta trasparenza deve permettere di distinguere chiaramente fra il ruolo dello Stato in quanto potere pubblico ed in quanto proprietario» [8]. Il preambolo chiarisce altresì che la trasparenza deve essere assicurata indipendentemente dalle modalità secondo cui dette assegnazioni e trasferimenti di risorse siano effettuati; parimenti è necessario assicurare una conoscenza adeguata delle motivazioni che hanno dato origine a tali assegnazioni di denaro pubblico, così come della loro utilizzazione in concreto [9]. Il titolo della direttiva identifica subito i due tipi di relazioni finanziarie sottoposte agli obblighi di trasparenza: (a) le assegnazioni di risorse pubbliche che lo Stato elargisce, anche indirettamente, a favore delle imprese pubbliche e (b) le assegnazioni che vedono coinvolte determinate imprese, pubbliche o private, tenute alla contabilità separata in quanto svolgono contemporaneamente servizi di interesse [continua ..]

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2.2. La complessa e stratificata trasposizione a livello nazionale

La direttiva 2006/111/EC ha il pregio di condensare le regole sulla trasparenza delle relazioni finanziarie ‘pubbliche’ in un testo relativamente compatto e chiaro [21]. Non si può dire altrettanto a livello nazionale. La trasposizione nell’ordinamento italiano delle regole europee sulla trasparenza delle relazioni finanziarie è avvenuta secondo un procedimento stratificato nel tempo ed il cui risultato attuale è la compresenza di regole solo in parte complementari, contenute in testi normativi diversi, continuamente modificati, e non sempre immediatamente riconducibili alla normativa in materia di aiuti di Stato.

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2.2.1. La trasposizione dell'obbligo di separazione contabile

L’obbligo di separazione contabile è contenuto e disciplinato in tre diversi testi normativi nazionali. Il primo testo legislativo che viene in rilievo è la c.d. legge Antitrust del 1990 [22], il cui art. 8, comma 2, stabilisce, in linea generale, che le imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato non sono tenute al rispetto delle regole in materia di concorrenza – poste dalla stessa legge Antitrust – per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati [23]. Tuttavia, il successivo comma 2-bis subito precisa che qualora tali imprese intendano svolgere anche altre attività in mercati diversi, in regime concorrenziale, esse sono tenute ad operare mediante società separate. In caso di costituzione di tali società separate, la norma impone l’obbligo di preventiva comunicazione all’Autorità Antitrust [24], prevedendo una specifica sanzione in caso di violazione [25]. Significativamente, la norma stabilisce altresì che qualora tali imprese rendano disponibili beni o servizi di cui abbiano la disponibilità esclusiva, in dipendenza delle attività svolte ai sensi del comma 2, a società da esse partecipate o controllate nei ‘mercati diversi’, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti. Il legislatore precisa espressamente che tale obbligo è imposto «al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica [26]. Pur perseguendo la medesima ratio, la previsione interna impone quindi uno standard di separazione più elevato rispetto a quello previsto dalla direttiva europea sulla trasparenza, dal momento che richiede non una semplice ‘separazione contabile’, ma una vera e propria ‘separazione societaria’ [27]. Indubbiamente, una simile impostazione garantisce un elevato livello di trasparenza delle relazioni finanziarie pubbliche, ma ha altresì rappresentato un onere organizzativo gestionale molto incisivo per le imprese interessate, contribuendo alla proliferazione di un gran numero di entità pubbliche nel mercato interno; fenomeno, quest’ultimo, che ha portato spesso a gravi inefficienze e [continua ..]

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2.2.2. La trasposizione delle regole sulla trasparenza delle assegnazioni di risorse pubbliche

Ancora più complesso e stratificato si presenta il tessuto normativo nazionale volto a garantire la trasparenza delle assegnazioni di risorse pubbliche dai poteri pubblici alle imprese pubbliche. E, più in generale, di risorse pubbliche ad altri soggetti, pubblici o privati, esercenti attività economica. Per il vero, il legislatore nazionale, nel disciplinare questi obblighi, non sembra aver operato una distinzione netta a seconda che il beneficiario sia un soggetto privato, ovvero un soggetto pubblico. Mentre infatti la ratio della direttiva europea sulla trasparenza è quella, più specifica, di evitare distorsioni del mercato operate dallo Stato tramite aiuti incompatibili alle ‘proprie imprese’, le riforme nazionali in materia di trasparenza hanno disciplinato la trasparenza societaria delle società pubbliche all’interno del più ampio ed ambizioso progetto di permettere un controllo più generalizzato della collettività sull’operato dell’Amministrazione e sull’utilizzo delle risorse pubbliche [37]. Peraltro, tale regolamentazione unitaria è coerente con l’ottica funzionale propria della normativa sugli aiuti di Stato, che fonda il limite della sulla applicabilità non in base alla natura del soggetto, bensì in base al tipo di attività (economica o non) svolta dal soggetto [38]. Ai fini del presente contributo, ci si soffermerà sui vigenti obblighi informativi, sia relativamente alle erogazioni pubbliche, comunque intese, sia sulle specifiche regole previste per gli aiuti di Stato [39]. Preliminarmente, non si può non richiamare il citato d. lgs. 11 novembre 2003, n. 333 che ha operato una trasposizione integrale del testo della precedente direttiva europea sulla trasparenza e, pertanto, ha altresì introdotto il generale obbligo di trasparenza delle assegnazioni pubbliche in favore di imprese pubbliche [40]. Al riguardo, tuttavia, si ribadisce quanto precedentemente evidenziato, sia con riferimento ai limiti del perimetro di applicazione di tale normativa, sia con riferimento alla possibile abrogazione implicita operata dalla riforma del 2016. In secondo luogo, si deve far riferimento all’art. 26 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 [41], relativo agli Obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di [continua ..]

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2.3. Il registro nazionale degli aiuti di Stato

Nel quadro sin qui delineato, si inserisce il neonato Registro Nazionale degli Aiuti di Stato (RNA), concepito come uno «strumento funzionale all’assol­vi­mento dei vigenti obblighi di trasparenza, al fine di supportare le amministrazioni nella corretta attuazione del diritto dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato» [47]. Il registro è stato previsto dall’art. 52 della legge 24 dicembre 2012, n. 234 [48], così come in seguito modificato dall’art. 14 della legge 29 luglio 2015, n. 115 [49], e successivamente disciplinato, sulla base di quanto disposto dallo stesso art. 52, dal regolamento del 31 maggio 2017, n. 115 del MISE [50]. Occorre preliminarmente sottolineare la differenza ‘funzionale’ di questo strumento rispetto alla disciplina della separazione contabile e societaria. L’o­biettivo di fondo è sempre quello di assicurare una maggior trasparenza ai fini della normativa degli aiuti di Stato, e quindi un migliore enforcement della stessa. Tuttavia, gli obblighi di separazione contabile e di corretta allocazione di costi e risorse mirano soprattutto ad evitare usi ‘incrociati’ ed impropri delle risorse pubbliche, da parte di imprese che svolgono attività miste, l’obiettivo perseguito dal RNA è invece quello di registrare, in modo pienamente accessibile e trasparente, tanto alle Amministrazioni, quanto alle imprese ed ai cittadini, quali aiuti di Stato vengano concessi a quali imprese e per quali finalità. Si tratta quindi di un meccanismo volto ad assicurare la piena trasparenza e pubblicità di misure qualificate come aiuti [51], rispetto a tutti quei soggetti pub­blici o privati che possano avere interesse a tali informazioni. Da un lato, infatti, il Consiglio di Stato ha ribadito la circostanza che «il regolamento ha quali destinatari l’intera platea delle amministrazioni, ma anche delle imprese o semplicemente dei cittadini» [52], dall’altro, il regolamento, in attuazione di quanto disposto dal­l’art. 52 della legge n. 234/2012, ha previsto che l’acces­so alle informazioni contenute nel registro nazionale è assicurato «senza restrizioni e senza necessità di identificazione e autenticazione, fatte salve le esigenze di tutela del segreto industriale» [53]. La specifica previsione [continua ..]

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3. Trasparenza ed apertura dei mercati: il caso emblematico del settore del trasporto ferroviario

La trasparenza assume rilievo centrale anche rispetto alle possibilità di apertura al mercato a nuovi operatori economici, sul presupposto che, spesso, per migliorare la qualità del servizio e ridurne i costi, non sia sufficiente privatizzare, ma sia necessario procedere ad una vera e propria liberalizzazione del mercato, favorendo il confronto competitivo tra diversi operatori economici [61]. La seconda accezione di trasparenza qui proposta fa quindi riferimento alle regole volte a favorire l’apertura alla concorrenza di un determinato settore – in questo caso l’analisi si concentrerà su quello dei trasporti ferroviari – permettendo agli operatori economici di conoscere le modalità con cui l’autorità pubblica intende svolgere un confronto competitivo e, parallelamente, di conoscere le condizioni, economiche ed organizzative, garantite sino a quel momento al monopolista di settore [62]. Questi meccanismi di regolazione ed apertura alla concorrenza si rivelano cruciali anche sotto il profilo del controllo degli aiuti di Stato, soprattutto in quei settori, quali quello dei trasporti pubblici, in cui vi è la necessità di (i.) gestire e regolare un unico sistema di infrastrutture e di (ii) garantire un servizio continuo ed adeguato a tutti gli utenti e, quindi, caratterizzati da un forte intervento pubblico, sia sotto il piano della regolazione, che del finanziamento del servizio [63]. E questo in quanto tali meccanismi favoriscono la riduzione di monopoli e di affidamenti diretti, che si prestano più facilmente a fenomeni di sovra-compensazione del servizio e, quindi, di potenziali aiuti illegali [64]. In altre parole, l’apertura alla concorrenza consente di verificare se vi siano altri operatori sul mercato disposti a svolgere lo stesso servizio di interesse generale e, soprattutto, se tali operatori siano in grado di svolgere il servizio a costi inferiori; conseguentemente, consente di valutare, in maniera più evidente, se le compensazioni riconosciute al monopolista siano congrue o se, invece, costituiscano forme di finanziamento indiretto contrarie alla normativa in materia di aiuti di Stato [65]. La normativa europea vigente per il settore del trasporto pubblico ferroviario, pur favorendo l’apertura del mercato, non impone necessariamente l’af­fi­damento dei servizi attraverso procedure di gara aperte e [continua ..]

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3.1. L'impatto degli obblighi di pubblicità e trasparenza nel caso Arriva Italia Sardegna

L’interpretazione del regolamento n. 1370/2007 e della portata dei summenzionati obblighi di trasparenza e pubblicità è al centro di una delle recenti controversie, che vede coinvolte Arriva Italia s.r.l. e l’Antitrust, contro Trenitalia s.p.a. e la Regione Sardegna. Nei fatti, la Regione Sardegna, dopo aver pubblicato l’avviso di pre-informazione previsto dall’art. 7 del regolamento, pur avendo ricevuto manifestazioni di interesse da parte di due diversi operatori economici esterni, tra cui Arriva Italia, ha preferito procedere all’aggiudica­zio­ne diretta al servizio al vecchio gestore Trenitalia. La controversia si snoda in due distinti filoni processuali: uno – che sarà analizzato nel paragrafo successivo – avente ad oggetto la richiesta di accesso avanzata da Arriva Italia, nei confronti della Regione Sardegna, relativamente ad una serie di documenti collegati all’offerta di Trenitalia ed all’affida­mento del servizio. L’altro, qui esaminato, che vede il ricorso della Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato [72] contro la Regione Sardegna, per contestare in generale le modalità procedurali di affidamento del servizio e quindi, indirettamente, la scelta di procedere all’affidamento diretto del servizio nei confronti di Trenitalia [73]. In particolare, l’Autorità ha ritenuto che gli obblighi informativi della Regione Sardegna, ai sensi dell’art. 7(2) del regolamento «avrebbero dovuto comprendere anche la richiesta al soggetto che da sempre svolge il servizio di trasporto (c.d. incumbent, nel caso: Trenitalia S.p.A.), di tutti quei dati in suo possesso relativi ai livelli di domanda, entità del personale, materiale rotabile e altro, al fine di metterli a disposizione dei soggetti potenziali interessati all’affida­men­to del servizio in questione». Tanto Trenitalia, quanto la Regione Sardegna hanno invece ritenuto che queste ulteriori informazioni, e soprattutto l’ulte­riore documentazione richiesta da Arriva Italia, siano rilevanti (e soprattutto richiedibili) nelle sole procedure di gara concorrenziale, ma non negli affidamenti diretti. Così come non sarebbero pretendibili motivazioni rinforzate quanto alla scelta di procedere all’affidamento diretto, posto che questa rappresenta una possibilità espressamente [continua ..]

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3.2. La (mancata) trasparenza nella complessa vicenda di Arriva Italia Puglia

La normativa sugli aiuti di Stato costituisce il centro di un’altra recente controversia affrontata dal giudice amministrativo e che ha visto coinvolti, almeno in parte, gli stessi protagonisti del caso sin qui esaminato. Si tratta della controversa vicenda di salvataggio della società, interamente pubblica, Ferrovie del Sud Est (FSE) che si occupava della gestione del servizio di trasporto locale in Puglia. Nei fatti, lo Stato disponeva il commissariamento di FSE, stabilendo un contestuale finanziamento di 70 milioni di euro in favore della stessa, al fine di garantirne la continuità operativa e, quindi, assicurare il servizio a livello locale. Con successivi decreti, lo Stato disponeva altresì il trasferimento, senza alcun corrispettivo, delle quote di FSE in capo a Ferrovie dello Stato Italiane (FSI). Una successiva nota ministeriale chiariva che la destinazione dei 70 milioni di euro avrebbe dovuto essere usata esclusivamente per coprire le esigenze finanziarie delle infrastrutture ferroviarie coinvolte. Arriva Italia s.r.l. ed altri operatori economici, che avevano precedentemente mostrato interesse ad acquisire FSE, e quindi ad entrare nel settore, impugnavano i decreti ministeriali, lamentando la mancanza di una procedura aperta per la cessione delle quote di FSE e la violazione della normativa in materia di aiuti di Stato. Il TAR respingeva entrambe le censure [76], ritenendo essenzialmente che l’intera manovra costituisse un mero passaggio interno da una società pubblica ad un’altra e non una privatizzazione; pertanto, eventuali sovvenzioni al gruppo FSI non sarebbero ricadute nell’obbligo di previa notifica previsto dall’art. 108(3) TFUE. Anche il Consiglio di Stato, pur mostrandosi propenso ad escludere che la manovra costituisca un aiuto di Stato, illegale in quanto non notificato, ha infine preferito rimettere l’intera questione alla Corte di Giustizia [77]. È interessante notare come la complessa vicenda qui schematizzata [78] co­involga entrambi i profili di trasparenza sinora esaminati. Infatti, da un lato, Arriva Italia contesta che il finanziamento ottenuto da FSI – che, giova ricordarlo, è capogruppo della holding cui appartiene anche la società Trenitalia – non venga utilizzato solo per ripianare lo squilibrio ed assicurare il servizio locale di trasporto, ma sia [continua ..]

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4. Trasparenza come strumento di tutela: il difficile equilibrio in materia di diritto d'accesso

Un terzo profilo di indagine del concetto di trasparenza, emerso nella recente giurisprudenza amministrativa, riguarda la possibilità per i privati di avere accesso a tutte le informazioni potenzialmente necessarie a muovere una contestazione nell’ottica di private enforcement delle regole sugli aiuti di Stato [83]. Nei paragrafi precedenti sono state evidenziate regole di tipo sostanziale volte ad assicurare il rispetto della normativa sugli aiuti di Stato sotto vari profili; tuttavia, in concreto, gli operatori economici privati potranno contestare l’e­ventuale mancato rispetto di tali regole solo se in possesso di determinate informazioni relative all’impresa beneficiaria, ai sussidi ed alle agevolazioni da questa ricevuta ed, in generale, ai rapporti intrattenuti con le autorità pubbliche. In altre parole, per contestare un eventuale finanziamento incrociato o una compensazione eccessiva è necessario conoscere quanto viene corrispo­sto all’impresa, per quali fini e come viene effettivamente utilizzato. Indubbiamente, il neoistituito registro nazionale degli aiuti di Stato fornisce una serie di informazioni importanti, ma non ancora esaustive al riguardo, posto che non permette di valutare possibili usi distorti delle sovvenzioni e che non copre le ipotesi di compensazioni per lo svolgimento di servizi di interesse economico generale. L’interesse degli operatori concorrenti si scontra inevitabilmente con l’esi­genza opposta degli operatori controinteressati a non rendere disponibili – specialmente ai propri diretti avversari – informazioni relative alla propria struttura economica, alle proprie strategie d’impresa etc. etc. Invero, i dati necessari per muovere una contestazione sotto il profilo degli aiuti di Stato sono spesso strettamente legati a segreti commerciali ed industriali delle imprese coinvolte e non è sempre agevole separare i due tipi di informazioni. Si tratta, infatti, di informazioni relative alla struttura organizzativa e finanziaria dell’im­presa, alle modalità di ripartizione dei costi e degli utili, nonché di informazioni relative a specifiche offerte economiche o a singoli contratti, etc. etc. Inoltre, non si può non considerare come, da un lato, l’impresa in possesso dei dati sia inevitabilmente poco invogliata a renderli disponibili e, dall’altro, le imprese richiedenti [continua ..]

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4.1. Il quadro normativo generale …

Il conflitto di interessi qui delineato con riferimento alla specifica materia degli aiuti di Stato si inserisce nel più generale dibattito dottrinale e giurisprudenziale sui limiti al diritto di accesso, volti a tutelare i segreti commerciali e industriali delle imprese che intrattengono rapporti con la pubblica amministrazione, così come disciplinati dall’art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 [85]. Allo stato attuale, l’art. 24(6)(d) sancisce la facoltà per il governo di prevedere ipotesi di esclusione dall’accesso «quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono». Tuttavia, il successivo comma 7 dell’art. 24, precisa che «Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici», ponendo come contro-limite quello della riservatezza solo per interessi sensibili e giudiziari, tra i quali non vi rientrano i segreti di natura commerciale ed industriale [86]. Peraltro, perché trovi applicazione la regola dal comma 7, devono comunque sussistere due condizioni generali: (1) deve trattarsi di difesa giuridica – e quindi non di semplice tutela degli interessi del soggetto richiedente – collegata alla misura/provvedimenti contestati e (2) il richiedente deve avere un interesse concreto ed attuale collegato ai documenti richiesti, in ossequio al principio generale espresso dall’art. 22 della legge n. 241/1990. Quindi, l’operatore privato interessato a verificare se un proprio concorrente stia beneficiando di una sovra-compensazione, di un finanziamento incrociato etc. etc. non può verosimilmente ottenere l’accesso tout court alla struttura e­conomica e commerciale dell’impresa asseritamente beneficiaria, ma deve comunque dimostrare la sussistenza del proprio interesse attuale e concreto e, laddove i documenti incidano su segreti di natura commerciale o industriale, di avervi bisogno a finalità difensive [87]. In materia [continua ..]

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4.2. … e l'interpretazione giurisprudenziale: ancora sul caso Arriva Italia Sardegna

Il contrasto di interessi sopra delineato è alla base del giudizio in materia di accesso che si inserisce nella controversia, precedentemente analizzata, relativa all’affidamento diretto del trasporto locale su ferrovia nella Regione Sardegna. Nel caso specifico, Arriva Italia presentava alla Regione Sardegna un’istan­za di accesso ad una serie di documenti, sia relativi alla procedura (in particolare per valutare le modalità e gli importi delle compensazioni a favore di Trenitalia), che propri della struttura finanziario-organizzativa di Trenitalia «ai fini della tutela giurisdizionale della propria posizione in ordine all’affidamento del medesimo servizio». A fronte dell’accoglimento solo parziale della Regione, Arriva Italia presentava ricorso al TAR, che lo accoglieva. Il Consiglio di Stato [94] negava invece l’accesso, ritenendo che gli obblighi pubblicitari direttamente previsti dal regolamento n. 1370/2007 per il caso di affidamenti senza gara – cui la regione si era adeguata – fossero già di per sé particolarmente analitici e che fossero, unitamente alle informazioni fornite in seguito all’acco­glimento parziale dell’istanza, in grado di soddisfare i bisogni conoscitivi prospettati da Arriva Italia. In particolare, chiariva che «le medesime considerazioni devono essere svolte anche con riguardo alle possibili violazioni del divieto di sovvenzioni incrociate e per quanto concerne eventuali modifiche delle condizioni contrattuali rispetto a quelle oggetto dell’avviso di pre-informazione, profilo in ordine al quale, peraltro, Arriva Rail Italia s.r.l. non ha dedotto che gli strumenti pubblicitari tipici prefigurati dal più volte citato art. 7 del regolamento n. 1370 del 2007 non sarebbero sufficienti ai fini della tutela ex art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990» [95]. Di conseguenza, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse sufficientemente provato il nesso di strumentalità tra i documenti di cui si chiedeva l’accesso e le esigenze di tutela giudiziaria e che, pertanto, nel caso in esame, dovesse prevalere l’interesse alla protezione delle informazioni economico-industriali della controinteressata Trenitalia [96]. Difficile dire se, nel caso specifico, le informazioni per cui si chiedeva l’ac­cesso fossero realmente necessarie [continua ..]

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5. Considerazioni conclusive

Il contributo ha messo in risalto l’importanza di garantire un adeguato livello di trasparenza, nelle varie accezioni qui proposte, al fine di assicurare una piena ed effettiva applicazione della normativa in materia di aiuti di Stato, evidenziando il ruolo svolto sia da strumenti previsti ad hoc per il rispetto di tale normativa, sia dalle regole generali a tutela della trasparenza. Alcune considerazioni conclusive possono essere tratte dal quadro così delineato. In primo luogo, emerge la necessità di una maggiore chiarificazione e semplificazione dell’attuale trasposizione a livello nazionale delle regole volte a garantire la trasparenza delle relazioni finanziarie, facilitandone così il rispetto e l’applicazione, tanto da parte delle autorità pubbliche, che dei giudici chiamati a dirimere eventuali controversie. Ed, in questo senso, le pronunce analizzate testimoniano una sempre maggiore consapevolezza dell’impor­tanza di verificare il rispetto delle regole di trasparenza e separazione societaria nei giudizi in materia di aiuti di Stato. Appare altresì fondamentale puntare i riflettori sul neonato strumento del registro nazionale degli aiuti di Stato, con la consapevolezza, in particolare che (i) sarà molto importante formare adeguatamente i soggetti in concreto chiamati ad utilizzarlo ed implementarlo, (ii) il registro, per come è strutturato e per le funzioni che si prefigge di svolgere, non è fisiologicamente in grado di identificare, e tanto meno risolvere, tutte le possibili violazioni della normativa sugli aiuti di Stato legate ad una mancanza di trasparenza (si pensi in particolare a forme di finanziamenti incrociati); (iii) sarà fondamentale, infine, affrontare e chiarire alcuni aspetti problematici di cui si è cercato di dare conto, legati al suo funzionamento ed all’eventuale mancata iscrizione nel registro. La seconda parte del contributo, ha evidenziato il ruolo della trasparenza quale strumento per favorire l’apertura di nuovi mercati alla concorrenza, in quanto fornisce agli operatori interessati ad entrare in un determinato settore strumenti utili per un confronto più omogeneo e competitivo con l’operatore incumbent. Infine, e strettamente collegato con gli altri due aspetti, si è cercato di mettere in risalto il ruolo che le regole generali e settoriali in materia di accesso potrebbero [continua ..]

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NOTE

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