Il saggio analizza il tema della lunga storia del giudizio di opposizione alle sanzioni di Banca d’Italia e Consob. Un percorso assai travagliato il cui punto di arrivo ha portato nuovamente ad attribuire al giudice ordinario il sindacato sui provvedimenti sanzionatori di queste due autorità indipendenti, mentre è continuata a rimanere al giudice amministrativo la competenza sui provvedimenti sanzionatori delle altre autorità indipendenti. Dopo una ricostruzione delle modifiche legislative e degli interventi della Corte costituzionale, il saggio ricostruisce gli orientamenti giurisprudenziali della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato. Prendendo spunto da questo excursus, il saggio auspica il ritorno alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò permetterebbe di superare l’atteggiamento di deferenza del giudice ordinario nei confronti di Banca d’Italia e Consob e di razionalizzare il sistema, visto che il sindacato sui provvedimenti sanzionatori di tutte le altre autorità di regolazione è attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. L’auspicabile ritorno al giudice amministrativo non deve, tuttavia, far perdere di vista due ulteriori obiettivi da raggiungere: 1) l’intervento di Banca d’Italia e Consob sui propri regolamenti sanzio­na­tori per colmare, se non altro, le carenze in termini di separazione tra attività istrut­toria e attività decisoria, 2) l’intervento legislativo per evitare che dietro l’eti­chet­ta “sanzione amministrativa” si celi una sanzione penale.

SOMMARIO:

1. La lunga storia del giudizio di opposizione alle sanzioni di Banca d’Italia e Consob - 2. Le modifiche ai procedimenti sanzionatori della Consob e della Banca d’Italia - 3. Il d.lgs. n. 72/2015: le novità introdotte - 4. La deferenza del giudice ordinario - 5. Un problema di coerenza di sistema: la giurisdizione amministrativa sui regolamenti sanzionatori di Banca d’Italia e Consob - 6. Non solo un problema di coerenza di sistema: le rilevanti divergenze giurisprudenziali sulla natura penale della sanzione amministrativa tra giudice ordinario e giudice amministrativo - 7. Segue: la difesa del sanzionato nel giudizio di opposizione: rimessione in termini o ricorso per motivi aggiunti? - 8. Oltre l’incoerenza del sistema: l’auspicabile ritorno al giudice amministrativo - NOTE

1. La lunga storia del giudizio di opposizione alle sanzioni di Banca d’Italia e Consob

Come è noto, la storia del giudizio di opposizione alle sanzioni di Banca d’Italia e Consob è caratterizzata da un percorso lungo e travagliato il cui punto di arrivo ha portato nuovamente ad attribuire al giudice ordinario il sindacato sui provvedimenti sanzionatori di queste due autorità indipendenti, mentre è continuata a rimanere al giudice amministrativo la competenza sui provvedimenti sanzionatori delle altre autorità indipendenti. Il giudice amministrativo ha difatti giurisdizione esclusiva sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, così come sugli atti dell’autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità [1]. Analogamente, nel settore delle autorità finanziarie, si è attribuito alla competenza esclusiva del giudice amministrativo il giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative in materia assicurativa [2]. Con riguardo, invece, al giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative irrogate dalla Banca d’Italia e dalla Consob la scelta originaria era stata quella di attribuire la giurisdizione al giudice ordinario, con giudizio camerale che si svolgeva in unico grado davanti alla Corte di Appello territoriale per la Consob, e davanti alla Corte di Appello di Roma per le sanzioni della Banca d’Italia [3]. Un’asimmetria che in parte era stata giustificata, e viene ancora giustificata, dall’elevato livello di competenze tecniche necessarie per svolgere l’attività di vigilanza richiesta alle due autorità di regolazione dei mercati finanziari. Attività di vigilanza così complessa per controllare la quale si ritiene pertanto sufficiente un modello di giudizio di tipo impugnatorio e oltremodo deformalizzato, che non si presta affatto ad un percorso di ricostruzione dei fatti, ma che è invece funzionale ad un sindacato sulle linee esterne della decisione [4]. La questione della giurisdizione sulle sanzioni delle autorità di regolazione dei mercati non aveva mancato di suscitare un dibattito in seno alla stessa giurisprudenza, dopo che nel 2000 il legislatore aveva esteso la giurisdizione esclusiva alla materia dei servizi pubblici [5]. Da questa modifica legislativa, il Consiglio di Stato aveva dedotto il superamento della competenza esclusiva e funzionale della Corte di Appello in materia di [continua ..]

2. Le modifiche ai procedimenti sanzionatori della Consob e della Banca d’Italia

In questo contesto irruppe la ormai famosa sentenza Grande Stevens pronunciata nei confronti dell’Italia dalla Corte EDU il 4 marzo 2014 [26], assai importante per le ricadute sistemiche sull’ordinamento nazionale. La Corte europea riconobbe preliminarmente il carattere penale delle sanzioni pecuniarie irrogate dalla Consob per market abuse, in linea con una ormai consolidata giurisprudenza che aveva preso avvio con la sentenza Engel [27]. Dopo aver riconosciuto il carattere penale delle sanzioni Consob [28], la Corte condannò l’Italia per la mancanza di una udienza pubblica nel giudizio di impugnazione, ma allo stesso tempo censurò fortemente il procedimento di irrogazione della sanzione, privo dei caratteri di imparzialità, trasparenza e di garanzia del contraddittorio. Anche se la condanna dello Stato italiano discese unicamente dalla violazione della pubblica udienza, emerse subito chiaro, dalla motivazione della sentenza, che il procedimento di irrogazione della sanzione, per come era disciplinato nella normativa Consob, contrastava con l’art. 6 CEDU [29]. Le norme procedurali difatti, oltre a non garantire la parità delle armi tra accusa e difesa, e non consentire alla parte di interrogare o far interrogare le persone eventualmente sentite dalla divisione competente per l’accertamento dei fatti, non garantivano la posizione di terzietà e d’imparzialità dell’autorità sanzionante, poiché non vi era reale autonomia tra l’organo cui era affidata la funzione istruttoria e l’organo chiamato a decidere sull’applicazione della sanzione [30]. In estrema sintesi, la Corte EDU aveva fissato tre punti: a) la natura penale delle sanzioni irrogate dalla Consob per manipolazione dei mercati; b) il procedimento di irrogazione della sanzione deve garantire un equo processo c) il provvedimento sanzionatorio deve poter essere impugnato di fronte a un giudice dotato di full jurisdiction, che può compensare gli eventuali vizi o carenze del procedimento (c.d. teoria della continuità tra procedimento e processo) [31]. Gli acquis della Corte EDU, fissati nella sentenza Grande Stevens, in particolare la rilevata carenza di tutela dei principi dell’equo processo da parte del regolamento Consob, svolsero di conseguenza un ruolo decisivo, almeno [continua ..]

3. Il d.lgs. n. 72/2015: le novità introdotte

Sebbene i procedimenti sanzionatori della Banca d’Italia e della Consob non riescano a soddisfare pienamente le esigenze dell’equo processo, la Corte EDU, sempre nella sentenza Grande Stevens, ha ritenuto che l’esistenza di un giudizio ex post dotato di full jurisdiction sia sufficiente per “compensare” il vizio procedimentale (nella specie con riferimento al regolamento Consob). La Corte EDU ha valutato pertanto se nel caso di specie le garanzie dell’art. 6 fossero almeno soddisfatte nel giudizio di opposizione alle sanzioni irrogate dalla Consob e, dopo avere accertato il difetto di pubblicità del procedimento giurisdizionale, ha accolto il ricorso sotto il profilo della mancanza dell’udienza pubblica. In altre parole, la Corte EDU non ha rilevato un contrasto tra il procedimento di irrogazione della sanzione e l’art. 6 CEDU, ma soltanto una violazione dell’art. 6 nel giudizio di opposizione in relazione alla mancanza di pubblica udienza. Questo perché le garanzie del giusto processo possono trovare piena attuazione in maniera “differita” in sede di opposizione avverso il procedimento sanzionatorio. Il procedimento amministrativo finalizzato all’appli­ca­zio­ne delle sanzioni, infatti, sarebbe solo la prima fase di un procedimento unitario seguita da due successive fasi rappresentate dal giudizio di opposizione e dal giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, nell’ambito delle quali la decisione amministrativa della Consob viene sottoposta al controllo di organi giurisdizionali (tesi della continuità tra procedimento e processo). Il procedimento di impugnazione delle sanzioni Consob è stato pertanto riformato con il d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, che ha modificato i procedimenti di opposizione alle sanzioni amministrative, sia di Consob che di Banca d’Ita­lia, secondo un medesimo modello [43]. È rimasta la giurisdizione della Corte di Appello in unico grado, nonché la competenza esclusiva della Corte di Appello di Roma per i procedimenti di impugnazione delle sanzioni della Banca d’Italia. Con tale decreto, il procedimento assume una forma ibrida, con molte caratteristiche tipiche della giurisdizione sommaria, ma con qualche elemento di maggiore formalizzazione del processo. In particolare, è stabilito il diritto della parte ad essere sentita, sono stabiliti dei [continua ..]

4. La deferenza del giudice ordinario

Per la verità, il diritto vivente ha cercato di porre rimedio in parte a tali carenze difensive. Come è stato giustamente sottolineato, mentre stante il dettato legislativo il ricorrente può replicare alla memoria dell’autorità resistente soltanto oralmente nell’unica udienza di trattazione prevista, le Corti d’Appello generalmente concedono al ricorrente un termine per replicare alla memoria depositata dall’autorità, alla quale a sua volta concedono un termine per replicare, fissando poi una seconda udienza di trattazione [46]. Ciò non toglie che il controllo effettuato dal giudice ordinario rimane un controllo assai poco incisivo. In primo luogo, come si è detto, il rito prescritto, anche nella versione riformata dal d.lgs. n. 72/2015, presenta già delle deroghe rilevanti rispetto ai giudizi a cognizione piena e quindi mal si confà ad una full jurisdiction, vi è cioè un’inconciliabilità tra la funzione sostanziale di ricostruzione della vicenda che il giudice ordinario sostiene di effettuare, e la forma del rito sommario con unico grado di giudizio, che ancora caratterizza il giudizio di opposizione alle sanzioni Banca d’Italia e Consob [47]. Inoltre, per quanto il giudizio di opposizione alla sanzione sia dotato di full jurisdiction, questo è comunque sempre un giudizio che viene svolto su fatti acclarati non in contradditorio, e quindi sostanzialmente un giudizio sulla prospettazione, fattuale e giuridica, proposta dall’autorità amministrativa. Ne consegue che il giudice non può che sindacare l’atto della pubblica amministrazione sulla base di quella prospettazione, e non di una diversa che non ha invece avuto accesso al provvedimento finale. Il che significa che una non corretta decisione per così dire “di primo grado”, conseguente ad una istruttoria par­ziale, è idonea a compromettere il giudizio successivo, dato che quest’ulti­mo è sempre e comunque un giudizio di natura impugnatoria [48]. È vero che per giurisprudenza costante della Cassazione, il giudizio “investe il rapporto e non l’atto e, quindi sussiste la cognizione piena del giudice” [49], ma alla fine, dietro il rinvio alla sede giurisdizionale della tutela del diritto di difesa del soggetto sottoposto a procedimento sanzionatorio [continua ..]

5. Un problema di coerenza di sistema: la giurisdizione amministrativa sui regolamenti sanzionatori di Banca d’Italia e Consob

Vista la deferenza da parte del giudice ordinario, che tende ad “appiattirsi” sulle valutazioni effettuate da Banca d’Italia e Consob, la difesa del sanzionato, per superare questa tendenza, ha provato a percorrere la strada dell’im­pu­gnativa dei regolamenti sanzionatori di Banca d’Italia e Consob davanti al giudice amministrativo, per denunciarne i profili di illegittimità. Il TAR del Lazio ha però declinato, ripetutamente, la propria giurisdizione sostenendo che “l’unitarietà del potere sanzionatorio, esercitato attraverso l’adozione di atti funzionalmente diretti all’adozione della decisione finale conclusiva del procedimento, comporta, sul piano processuale, che la competenza funzionale della Corte d’appello sui ricorsi in opposizione alle sanzioni della Consob si estende anche ai relativi atti endoprocedimentali, costituenti estrinsecazione di un medesimo potere sanzionatorio, sicché la relativa cognizione non può non essere attratta nell’ambito di cognizione del giudice munito di giurisdizione sull’opposizione proposta avverso il provvedimento sanzionatorio, nel quale confluiscono eventuali vizi degli atti prodromici e funzionali alla sua adozione” [60]. Ha inoltre affermato che “nelle vicende che si concludono con la irrogazione del provvedimento sanzionatorio non sussiste alcun profilo di interesse legittimo che possa esser fatto valere innanzi” al giudice amministrativo “essendo le situazioni giuridiche relative all’applicazione della sanzione integralmente di diritto soggettivo” [61]. Il Consiglio di Stato ha però respinto questa interpretazione ritenendo, come già in più occasioni, che non si possa attrarre i regolamenti nel sindacato del giudice ordinario mediante la valorizzazione della strumentalità del procedimento rispetto alla sanzione [62]. I ricorrenti sanzionati devono poter denunciare davanti al giudice amministrativo l’illegittimità delle disposizioni del Regolamento, perché l’adozione del provvedimento sfavorevole integra l’interesse ad agire, mentre prima dell’adozione non è dato ravvisare un’utilità allo scrutinio dei motivi indicati [63]. Il Consiglio di Stato, richiamando il proprio precedente del 2015, ha quindi escluso che “la giurisdizione riservata al [continua ..]

6. Non solo un problema di coerenza di sistema: le rilevanti divergenze giurisprudenziali sulla natura penale della sanzione amministrativa tra giudice ordinario e giudice amministrativo

Che il giudice amministrativo eserciti un controllo ben più penetrante, trova un’indubbia conferma nelle recenti sentenze del Consiglio di Stato, con le quali è stata esaminata la questione delle procedure sanzionatorie dell’IVASS [71]. Le due sentenze del Consiglio di Stato hanno annullato l’una l’atto di rettifica della contestazione della sanzione, l’altra il regolamento sanzionatorio dell’IVASS (nn. 2042 e 2043/2019). Nel caso di specie esaminato nella prima sentenza (n. 2042/2019), la vicenda prese avvio da una articolata contestazione di addebito emessa dal­l’IVASS nei confronti di Unipolsai Assicurazioni S.p.a., cui faceva seguito l’e­mis­sione di un “atto di rettifica”, ritenendo l’autorità di dover tornare sulla con­testazione. Difatti, mentre nell’atto originario le violazioni erano nove, costituenti in tutto tre illeciti amministrativi, con sanzione astrattamente applicabile in una somma pari a 12.000 euro nel minimo e 120.000 euro nel massimo, nell’atto di rettifica vi erano quarantadue violazioni corrispondenti ad altrettanti illeciti, e di conseguenza una sanzione astrattamente applicabile assai superiore rispetto alla prima, sia nel minimo che nel massimo [72]. Qualificata la sanzione come sostanzialmente penale sulla base dei criteri “Engel”, il Consiglio di Stato ha sottolineato che sebbene la disposizione regolamentare non sia contraria al principio del contraddittorio, la sua interpretazione peraltro non può prescindere da quanto affermato dalla stessa Corte europea dei diritti dell’Uomo in tema di sanzioni penali. In tal senso, l’art. 6 della Convenzione risulta applicabile indirettamente alla fattispecie, appunto come criterio interpretativo. Questa premessa ha permesso al Consiglio di Stato di richiamare quanto affermato dalla Corte EDU nella sentenza Drassich [73] «secondo la quale l’art. 6 della Convenzione richiede che l’incolpato sia informato tempestivamente non solo del motivo dell’accusa, cioè dei fatti materiali posti a suo carico, ma anche, in modo dettagliato, della qualificazione giuridica data ad essi» [74]. Grazie a tale criterio interpretativo fornito dalla giurisprudenza EDU, il Consiglio di Stato ha potuto affermare che l’atto impugnato non era una semplice una rettifica, ma «una nuova [continua ..]

7. Segue: la difesa del sanzionato nel giudizio di opposizione: rimessione in termini o ricorso per motivi aggiunti?

La stessa difesa del sanzionato sembra guardare al processo amministrativo in quanto maggiormente in grado di garantire l’effettività del diritto di difesa: un esempio per tutti una recente sentenza della Cassazione civile in tema di rimessione in termini, con la quale sono state ritenute fondate le censure mosse nei confronti della sentenza della Corte d’appello di Milano, che aveva dichiarato inammissibili i motivi aggiunti di censura e rigettato l’istanza di rimessione in termini. Nel caso di specie, la ricorrente KPMG S.p.a., nota società di revisione, aveva presentato alla Consob istanza di accesso agli atti del procedimento sanzionatorio per valutare eventuali profili di impugnabilità della sanzione amministrativa irrogata. La Consob aveva, infatti, inflitto alla KPMG la pena pecuniaria amministrativa pari a 450.000 euro, per aver violato numerosi principi di controllo contabile in occasione dello svolgimento dell’attività di revisione sui bilanci relativi agli anni 2008 e 2009 della Banca Monte dei Paschi di Siena. Tale istanza fu tuttavia accolta solamente decorso il termine per l’im­pugnazione della predetta sanzione. La ricorrente, dunque, fu costretta a depositare il ricorso di opposizione, sebbene non fosse stata messa nella condizione di prendere visione, anteriormente alla scadenza del termine, dei documenti oggetto dell’istanza, formulando pertanto espressa riserva di integrare i motivi di opposizione una volta esaminati i documenti richiesti. Quando finalmente la ricorrente poté prendere visione della documentazione, chiese di essere rimessa in termini in ordine alla formulazione di ulteriori motivi fondati proprio sui documenti tardivamente messi a disposizione. La Corte d’appello di Milano (con sentenza dell’8 ottobre 2015) tuttavia dichiarò inammissibili i motivi aggiunti di censura e rigettò l’istanza di rimessione in termini. Di conseguenza, confermò la pena pecuniaria amministrativa pari a 450.000 euro irrogata dalla Consob alla KPMG. La Cassazione ha, invece, ritenuto compromesso il pieno esercizio del diritto di difesa del sanzionato, nel caso in cui, per ragioni non imputabili al ricorrente questi, pur a fronte di una richiesta tempestivamente proposta, non abbia avuto pieno accesso a tutti gli atti formati nel procedimento amministrativo sanzionatorio, in quanto messi a disposizione una volta scaduti i [continua ..]

8. Oltre l’incoerenza del sistema: l’auspicabile ritorno al giudice amministrativo

Cercando di trarre le fila di questo excursus sul giudizio di opposizione alle sanzioni Banca d’Italia e Consob, non si può che prendere le mosse da un auspicio: il ritorno alla giurisdizione del giudice amministrativo del sindacato su tali sanzioni. L’indifferibilità di questa soluzione non viene meno neppure se il giudice ordinario dovesse superare il proprio atteggiamento di deferenza. Non si può escludere che dei piccoli passi in tale direzione possano in futuro essere fatti e del resto qualche movimento sia è già incominciato a vedere. Ad esempio, il giudice ordinario ha iniziato ad accogliere qualche ricorso non soltanto per vizi formali, sembrando volere correggere la prassi delle autorità che tendono a porre troppo in alto l’asticella della responsabilità grazie all’interpretazione di concetti indeterminati o mediante il collegamento, sempre in via interpretativa, tra fattispecie diverse e tra loro non collegate, con la conseguenza che nessuno è immune da colpa. La recente sentenza della Cass. civile, sez. II, 25 febbraio 2020, n. 4962 in materia di sanzioni Consob ha finalmente chiarito che i consiglieri di sorveglianza (o i sindaci) rispondono a titolo di concorso nell’illecito amministrativo dei consiglieri di gestione (o degli amministratori) soltanto se è configurabile un illecito amministrativo in capo a questi ultimi [93]. Tale affermazione non è di poco momento poiché in tal modo la Cassazione ha impedito interpretazioni del TUF, che attraverso un collegamento tra fattispecie diverse e tra loro non collegate, creino un illecito amministrativo non previsto dal legislatore, e peraltro a carico del solo Consiglio di sorveglianza, in violazione del principio di legalità [94]. Certo sono piccoli passi e al momento sembra piuttosto remota l’ipotesi che i giudici ordinari vadano “oltre la deferenza”, secondo alcuni per il timore del­l’impopolarità di pronunce a favore della “casta” bancaria o finanziaria [95]. Tuttavia, anche nell’ipotesi che i giudici ordinari andassero “oltre la deferenza”, non sembrano venir meno le ragioni alla base del trasferimento della giurisdizione al giudice amministrativo, per tutti i motivi già ricordati. In particolare, per esigenze di razionalizzazione e coerenza del sistema, visto [continua ..]

NOTE