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Il potere cautelare dell'AGCM nel diritto Antitrust alla luce del recente caso di sospensione del repricing operato dalle compagnie telefoniche

Giovanni Maria Nori

Il presente lavoro, dopo una breve disamina della disciplina regolante il potere cautelare inibitorio di cui dispone l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ai sensi dell’art. 14-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, si concentra sull’utilizzo che della predetta funzione d’intervento si è fatto dalla sua introduzione a oggi. A tal fine, vengono analizzati tutti i vari provvedimenti dell’AGCM in cui si è esercitato il potere in esame, concedendo, segnatamente, dovuto spazio al commento di recenti provvedimenti con cui l’Autorità ha fatto uso del potere cautelare de quo in merito al noto caso di sospensione del repricing operato dalle compagnie telefoniche.

In quest’ottica, prendendo le mosse dai citati precedenti dell’Autorità in esame e dai molteplici contributi dottrinali che si sono formati in materia, il presente lavoro mira, da un lato, a evidenziare il percorso evolutivo e le eventuali discrasie del potere cautelare in oggetto rispetto alla parallela normativa europea in ragione anche della direttiva n. 1/2019, e, dall’altro, a valutare le possibili ripercussioni in tema di rapporti tra private e public enforcement in sede cautelare.

PAROLE CHIAVE: autorità garante della concorrenza e del mercato - potere cautelare - enforcement

The precautionary power of the Antitrust Authority (AGCM) in Antitrust Law: The recent case of suspension of the “repricing” carried out by the phone companies

After a brief preliminary discussion of the discipline which regulates the precautionary inhibitory power of the Antitrust Authority (AGCM), in accordance with art. 14-bis of the 10 Oct. 1990, No. 287 law, the present essay focuses on the use which has been made of such a protective action from its introduction to date. To this end, the essay first explores all the AGCM’s multifarious applications of this measure and then probes more closely a recent provisions by means of which the Antitrust Authority put this power to use in a well-known case: the suspension of the “repricing” carried out by the phone companies.

On the grounds of both the Antitrust precedents and of the many doctrinal and jurisprudential contributions on the subject, my analysis aims, on one side, at highlighting the progress and the dysfunctions of such a precautionary power, as compared to the European regulation (Directive No. 1/2019), and, on the other, at estimating the possible consequences on the relationship between private and public enforcement at a precautionary level.

AI820 – FATTURAZIONE MENSILE CON RIMODULAZIONE TARIFFARIA

PROVVEDIMENTO N. 27087

 

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 21 marzo 2018;

SENTITO il Relatore Professor Michele Ainis;

VISTO l’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE);

VISTO il Regolamento n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002;

VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287, e, in particolare, l’articolo 14-bis;

VISTO il D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217;

VISTA la Comunicazione dell’Autorità relativa all’applicazione dell’articolo 14-bis della legge n. 287/90;

VISTA la propria delibera del 7 febbraio 2018, con la quale è stato avviato un procedimento istruttorio ai sensi dell’articolo 14, della legge n. 287/90, nei confronti di Assotelecomunicazioni – Asstel, Fastweb S.p.A., Telecom Italia S.p.A., Vodafone Italia S.p.A. e Wind Tre S.p.A. per accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 101 del TFUE;

VISTA la documentazione agli atti;

CONSIDERATO quanto segue:

 

I. LE PARTI

1. Assotelecomunicazioni – Asstel (“Asstel”) è l’Associazione di categoria che, nel sistema di Confindustria, rappresenta le imprese della tecnologia dell’informazione esercenti servizi di telecomunicazione fissa e mobile, attive nell’assistenza e gestione della clientela, che forniscono apparati e servizi di gestione, manutenzione ed esercizio di impianti e reti di telecomunicazione.

2. Fastweb S.p.A. (“Fastweb”) è un operatore che fornisce servizi di telecomunicazioni a banda larga e ultra-larga. La società è altresì attiva nel mercato dei servizi di telecomunicazione mobile, in qualità di operatore virtuale. Fastweb è controllata al 100% da Swisscom Italia S.r.l., a sua volta soggetta al controllo di Swisscom AG, una società attiva nell’erogazione di servizi di telecomunicazione con sede in Svizzera.

3. Telecom Italia [continua..]

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Sommario:

1. Rilievi storicistici e ambito di applicazione del potere cautelare inibitorio delle autorità Antitrust - 2. Presupposti sostanziali e procedurali, analogie e discrasie tra normativa italiana ed europea alla luce della direttiva n. 1/2019 - 3. Il recente caso della sospensione del repricing operato dalle compagnie telefoniche - 4. Rapporti tra private e public enforcement. In particolare, la funzione di deterrence. Note conclusive - NOTE


1. Rilievi storicistici e ambito di applicazione del potere cautelare inibitorio delle autorità Antitrust

Il potere cautelare inibitorio [118] di cui dispone l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito: AGCM), ai sensi dell’art. 14-bis [119] della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (di seguito: legge Antitrust) [120], è il potere volto a far cessare o meglio impedire [121] il prodursi di un danno grave e irreparabile [122] durante il procedimento [123] di accertamento di un illecito Antitrust. In punto di disciplina, il regolamento 6 febbraio 1962, n. 17 [124], all’art. 3, già prevedeva in capo alla Commissione Europea (di seguito: C.E.) un potere inibitorio cautelare esercitabile mediante forme di moral suasion [125]. Tuttavia, data proprio la scarsa incisività e portata di tale contenuto normativo, la Corte di giustizia Europea (di seguito: C.G.E.), il 17 gennaio del 1980, mediante la nota ordinanza del caso Camera Care c. Commissione [126], ribadì che il potere di adottare una decisione finale si sarebbe rivelato inefficace, o persino illusorio, se la C.E. non fosse potuta intervenire tempestivamente nei casi d’urgenza [127]. Tale orientamento della C.G.E. inaugurato con l’ordinanza Camera Care è stato in seguito confermato da successive pronunce [128]. Dopo tale evoluzione giurisprudenziale, con l’entrata in vigore del regolamento 16 dicembre 2002, n. 1/2003 [129] si è ottenuto il riconoscimento, almeno a livello europeo, di un vero e proprio potere cautelare sia in capo alla C.E. sia alle Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri (di seguito: Autorità gar.). A stretto rigore, ai sensi dell’art. 8 del regolamento n. 1/2003, nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza la C.E. può d’ufficio, ma non su istanza di parte [130], adottare non inaudita altera parte [131] misure cautelari [132], mentre l’art. 5 del regolamento n. 1/2003 ha riconosciuto in capo alle Autorità gar. la competenza ad applicare gli artt. 81 e 82 del Tratt. CE [133] in casi individuali e, a tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, il potere di ordinare la cessazione di un’infrazione, adottare misure cautelari, accettare impegni e comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista [continua ..]

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2. Presupposti sostanziali e procedurali, analogie e discrasie tra normativa italiana ed europea alla luce della direttiva n. 1/2019

Ponendo ora l’attenzione sui presupposti sostanziali (fumus boni iuris e del periculum in mora), affinché tale potere inibitorio cautelare possa essere esercitato, giova rammentare che la dimostrazione della sussistenza di detti requisiti è onere esclusivo dell’AGCM (poiché si tratta di public enforcement), a differenza di quanto accade nei procedimenti di private enforcement ex art. 33, comma 2, legge Antitrust nei quali tale onere probatorio ricade – secondo il codice di rito – interamente sulla parte attrice privata, che certamente non ha gli stessi poteri di indagine dell’AGCM, ricordando peraltro come l’attività istruttoria in tali procedimenti sia spesso gravosa [154]. Per quanto concerne il fumus boni iuris, l’art. 14-bis legge Antitrust dispone che l’AGCM per poter applicare una misura cautelare debba provare, con un sommario esame, la sussistenza di un’infrazione [155]. In termini più incisivi però, la dottrina [156] ritiene pacificamente che l’accertamento della sussistenza di una presunta infrazione, su cui fondare la decisione d’avviare un’istruttoria ex art. 14 della legge Antitrust, non sia sufficiente a soddisfare il requisito del fumus boni iuris richiesto dall’art. 14-bis della medesima legge. Tale assunto è pienamente condivisibile, poiché se così non fosse, l’AGCM, all’atto di apertura di un’istruttoria ex art. 14 legge Antitrust, potrebbe decidere se adottare o meno una misura cautelare esclusivamente sulla base della presenza del periculum in mora. A ogni modo, non è escluso che l’AGCM possa comunque, una volta provati entrambi i requisiti sostanziali, adottare misure cautelari provvisorie anche contestualmente all’avvio dell’istruttoria stessa, come dimostrato puntualmente da tre provvedimenti dell’AGCM [157]. Tale applicazione contestuale delle misure cautelari provvisorie con il provvedimento di avvio istruttoria non solo è stata confermata dalla casistica, ma era stata sin da subito prevista dalla AGCM, la quale si dotò, tramite una sua delibera [158], di un’apposita procedura per l’adozione di misure cautelari inaudita altera parte nei casi di estrema [continua ..]

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3. Il recente caso della sospensione del repricing operato dalle compagnie telefoniche

Tale procedimento [199] merita una separata analisi rispetto agli altri procedimenti richiamati, per un duplice ordine di motivazioni: a) in primo luogo, perché rappresenta il primo provvedimento dell’AGCM in cui si adotta una misura cautelare inaudita altera parte non contestualmente all’avvio dell’istruttoria ma con un provvedimento successivo; b) in secondo luogo, perché l’AGCM sembrerebbe aver assunto una posizione mai registrata prima in tema di durata delle misure cautelari, poiché la stessa ha, difatti, prorogato l’efficacia di una misura cautelare provvisoria in deroga al divieto di cui all’art. 14-bis, comma 2 della legge Antitrsut. Tale vicenda ha avuto inizio nel corso dell’anno 2015, quando i principali operatori telefonici (TIM, Vodafone, Wind e Fastweb) hanno modificato il periodo di rinnovo delle offerte ricaricabili per la telefonia mobile e fissa, portandolo da una cadenza mensile a una quadri settimanale (28 giorni). Tale operazione spinse l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito: AGCOM) a intervenire, mediante la Delibera 15 marzo 2017, n. 121, con la quale si stabilì che l’unità temporale per la cadenza di rinnovo e fatturazione dei contratti di rete fissa e mobile dovesse essere il mese. Tuttavia, gli operatori telefonici interessati, tramite Asstel [200], impugnarono la suddetta Delibera dinanzi al giudice amministrativo. In seguito, data l’incertezza generatasi su tale questione, nel dicembre 2017 intervenne anche il Legislatore [201], il quale introdusse l’obbligo, tutt’ora in vigore, per i fornitori di servizi di comunicazione elettronica di prevedere per i contratti stipulati una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi su base mensile o di multipli del mese. Nondimeno, le compagnie telefoniche in esame risposerò all’iniziativa del Legislatore con il repricing delle proprie tariffe [202]. L’AGCM ravvisò in tale repricing, o meglio nella scelta aziendale dei suddetti operatori (che tra l’altro detenevano all’epoca dei fatti una quota di mercato pari al 90%) [203] di applicare un’identica rimodulazione tariffaria del 8.6%, i presupposti di un’intesa o pratica concordata vietata ex art. 101 TFUE [204]. In termini più incisivi, [continua ..]

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4. Rapporti tra private e public enforcement. In particolare, la funzione di deterrence. Note conclusive

La tutela cautelare garantita dal sistema di public enforcement gode di notevoli vantaggi (come quello sull’onere probatorio) [215] rispetto a quella del sistema di private enforcement. In modo particolare, pur senza nulla togliere all’efficacia ed efficienza del sistema di private enforcement in materia di rimedi inibitori [216], e nel contempo senza soffermarsi sul tema dell’ampiezza e del contenuto prescrittivo dei provvedimenti cautelari resi dall’a.g.o. (provvedimenti che sarebbero – secondo certa dottrina – più limitati rispetto a quelli garantiti tramite il public enforcement dell’AGCM [217]), sia concesso osservare che – in ragione di quanto emerso dalla casistica [218] – la tutela inibitoria garantita dal­l’AGCM è in grado di assolvere indirettamente anche una funzione dissuasiva. Tale effetto deterrente si è verificato nel caso Giochi24/Sisal, ove, dopo l’avvio del procedimento istruttorio e cautelare da parte l’AGCM (in data 27 luglio 2019) volto ad accertare eventuali violazioni ex art. 82 del Tratt. CE da parte della Sisal S.p.A. [219], quest’ultima – volontariamente – cessò le proprie condotte in data 14 settembre 2009 [220]. Quindi in questo caso, il mero avvio di un procedimento cautelare è stato di per sé sufficiente a far cessare (in modo non coattivo e in meno di 50 giorni) la presunta condotta illecita. Allo stesso modo, milita in favore di tale considerazione anche quanto accaduto nel caso Exergia/Enel-servizio di salvaguardia [221] (volto ad accertare eventuali violazioni dell’art. 82 del Tratt. CE), ove tra l’apertura dell’istruttoria da parte dell’AGCM e il raggiungimento dell’accordo che determinò la cessazione della presunta condotta illecita trascorsero 20 giorni soltanto. Sulla scorta di tali approdi, si potrebbe dunque affermare che – a differenza di quanto accade con i mezzi di private enforcement – l’avvio di un procedimento cautelare da parte dell’AGCM ha anche una indiretta funzione persuasiva nei confronti delle imprese, le quali si sono mostrate incentivate ad operare cessazioni volontarie delle presunte condotte illecite a loro imputate. In conclusione, sembra possibile affermare, nonostante la [continua ..]

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NOTE

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