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Problematiche giuridiche delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas

Auretta Benedetti

L’articolo esplora il quadro giuridico in materia di affidamento del servizio di distribuzione del gas e le problematiche relative alle difficoltà attuative dello stesso. Con l’occasione vengono svolte riflessioni in ordine alla gestione associata dei servizi locali e dell’intreccio tra procedure di gara e logica regolatoria del­l’ARERA.

PAROLE CHIAVE: affidamento dei servizi - esternalizzazione - gara di appalto - concessione di servizi

Competitive bidding processes in gas distribution services: legal issues

The article explores the legal framework regarding the assignment of the gas distribution service and the problems related to the difficulties in implementing them. On this occasion, reflections are made regarding the associated management of local services and the intertwinement of tender procedures and ARERA’s regulatory logic.

Keywords: externalisation – invitation to tender – service concession – award of contracts

Sommario:

1. Un quadro normativo complesso - 2. La difficile transizione di “ruolo” dei comuni concedenti, nella prospettiva dell’esternalizzazione del servizio e dell’associa­zione in ambiti - 3. La discrasia tra programmabilità degli interventi per l’intero periodo concessorio e necessità di una previsione certa, funzionale ai meccanismi di gara - 4. La limitazione dell’autonomia negoziale della stazione appaltante nella predisposizione di bandi, capitolati e contratti di servizio - 5. Le valutazioni di ARERA e l’intersezione della logica regolatoria con la logica di gara - 6. Continuità e discontinuità nel raffronto tra la disciplina delle concessioni di distribuzione del gas e il modello di concessione di servizio del codice dei contratti pubblici - 7. Qualche riflessione conclusiva - NOTE


1. Un quadro normativo complesso

A oltre vent’anni dall’emanazione del decreto Letta (d.lgs. n. 164/2000) in tema di riordino del mercato del gas naturale, uno dei suoi punti cardine, vale a dire la riorganizzazione del servizio di distribuzione del gas secondo affidamenti a gara, strutturati in ambiti sovracomunali, non ha trovato ancora una soddisfacente attuazione, come dimostra il numero assolutamente esiguo di gare celebrate [1] e il ricco contenzioso sviluppatosi in materia. La produzione alluvionale di norme di legge e regolamentari, interventi dell’Autorità di regolazione, proroghe e semplificazioni, spinta dalla necessità di imprimere, di volta in volta, un’accelerazione al processo, non ha prodotto risultati positivi in questa direzione, con il risultato del perdurare di una situazione di stallo, che alimenta fondati interrogativi sulla tenuta del disegno originariamente prospettato [2]. Si tratta, infatti, di un quadro giuridico che, come segnalato al Governo e al Parlamento dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel 2016 [3], non riesce a realizzare lo scopo primo che il d.lgs. n. 164/2000 intendeva perseguire, cioè la transizione ad un regime di mercato che, stante le caratteristiche di monopolio naturale del servizio pubblico di distribuzione del gas, sia affidato alla gara come unica modalità per la selezione del concessionario (concorrenza per il mercato). Costituisce un ostacolo la complessità dell’iter procedurale prodromico alla pubblicazione del bando, che vede il coinvolgimento degli enti territoriali raggruppati in ambiti, i quali mantengono una posizione di centralità nonostante le fondamentali funzioni affidate alle stazioni appaltanti di ambito, ai fini della gestione della gara e del successivo contratto. Così come presenta ricadute rilevanti il richiesto intervento dell’Autorità di regolazione (ARERA) nella procedura che precede la pubblicazione del bando, al fine di garantire decisioni efficienti delle stazioni appaltanti (in sede di predisposizione degli atti di gara), funzionali alla successiva definizione delle tariffe del servizio e di un corretto rapporto con l’utenza. Lo stesso strumento della gara quale modalità esclusiva per la selezione del concessionario presenta problematicità, come si può dedurre anche da un’indagine condotta dall’ANAC nel 2018 [4], da [continua ..]

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2. La difficile transizione di “ruolo” dei comuni concedenti, nella prospettiva dell’esternalizzazione del servizio e dell’associa­zione in ambiti

Il primo terreno di verifica concerne, dunque, il modello (ormai comune ai servizi locali a contenuto economico) di gestione associata del servizio, organizzato secondo ambiti territoriali ottimali [6]. Ai sensi del d.lgs. n. 164/2000, l’attività di distribuzione del gas naturale è attività di servizio pubblico rispetto alla quale gli enti locali affidanti svolgono «attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e di controllo sull’attività di distribuzione» (art. 14), ma in modo differente rispetto al passato, quando l’ente locale, attraverso il sistema di concessioni (affidate a gestori scelti intuitus personae) esercitava una sorta di delega delle funzioni essenziali relative alla gestione del servizio. La previsione dell’affidamento del servizio a gara contenuta nel decreto Letta chiede agli enti locali di muoversi nella logica della contrattualizzazione del servizio [7], con tutto ciò che ne consegue in termini di attivazione di un’a­de­guata capacità tecnico/gestionale (si pensi alla difficoltà di individuare il valore residuo delle infrastrutture da mettere a gara, o alla mancata, corretta, imputazione in bilancio della valorizzazione delle reti di proprietà degli enti). Con riferimento a quest’ultimo aspetto, viene in gioco l’asimmetria informativa esistente tra comuni concedenti e gestori: una condizione “naturale” nel contesto precedente, in cui il concessionario era una sorta di “delegato” esperto a cui il servizio era affidato direttamente (e che si rapportava agli utenti in qualità di sostituto dell’amministrazione). Nella mutata prospettiva l’ente concedente deve avere piena conoscenza di tutti i dati informativi che consentano di poter affidare il servizio, nella prospettiva degli sviluppi futuri, all’impresa che dimostri di avere i migliori requisiti in risposta al bando, a prescindere da qualsiasi rapporto diretto. Il quadro è divenuto più complesso dopo la riforma di cui all’art. 46-bis del d.l. n. 159/2007, convertito dalla legge n. 222/2007, che ha introdotto l’obbliga­toria organizzazione del servizio di distribuzione del gas per ambiti territoriali minimi, al fine di «garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di [continua ..]

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3. La discrasia tra programmabilità degli interventi per l’intero periodo concessorio e necessità di una previsione certa, funzionale ai meccanismi di gara

In base all’art. 9, comma 3, d.m. n. 226/2011, la stazione appaltante deve redigere le linee guida programmatiche di ambito con le condizioni minime di sviluppo, differenziate in relazione al grado di metanizzazione raggiunto nel comune, alla vetustà dell’impianto, all’espansione territoriale e alle caratteristiche territoriali, in modo tale da garantire l’equilibrio economico e finanziario del gestore. Gli interventi previsti dalle linee programmatiche devono essere giustificati da un’analisi costi/benefici per i consumatori [15]. La stazione appaltante redige il documento-guida per gli interventi di estensione, manutenzione e potenziamento nei singoli comuni, che funge da riferimento per la redazione, da parte dei concorrenti, del piano di sviluppo della rete e degli impianti, atto fondamentale ai fini della partecipazione alle gare. Con riferimento a questo aspetto si pone un’ulteriore criticità della gara per l’affidamento delle concessioni di distribuzione gas: la discrasia tra il grado di previsione degli sviluppi desiderati del servizio (specie in termini di estensioni e potenziamenti) da parte degli enti concedenti e il grado di precostituzione certa delle condizioni di gara, necessaria ai fini del confronto concorrenziale [16]. Se, infatti, la durata di dodici anni è funzionale al recupero degli investimenti da parte dei gestori concessionari, gli enti locali si trovano di fronte ad un quadro programmatorio per certi tratti incerto, o comunque non definibile con un sufficiente grado di attendibilità in un arco temporale così lungo. Questa problematica sembra emergere nell’art. 9, comma 4, d.m. n. 266/2011, quando, al momento di definire i contenuti del documento guida, sta­bilisce che lo stesso debba contenere «gli interventi di massima di estensio­ne della rete ritenuti compatibili con lo sviluppo territoriale del Comune e con il periodo di affidamento» (lett. a). Questa condizione presuppone un apprezzamento dell’interesse pubblico, legato essenzialmente alle questioni di sviluppo e potenziamento delle reti, che possa essere soggetto a nuove valutazioni nel tempo, in una prospettiva che il meccanismo di gara sembrerebbe escludere. La gara ristretta (o aperta), qual è quella scelta come metodo di selezione dal decreto Letta e dal d.m. n. 266/2011, presuppone, infatti, che [continua ..]

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4. La limitazione dell’autonomia negoziale della stazione appaltante nella predisposizione di bandi, capitolati e contratti di servizio

Nell’ambito delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, la stazione appaltante si muove nel complesso intreccio di una serie di vincoli, il primo dei quali è quello relativo al rapporto con i comuni, espresso nella delega e negli indirizzi relativi alla formulazione del documento programmatico di ambito. Come si è anticipato, le stazioni appaltanti sono chiamate a formulare le Linee guida programmatiche di ambito con le condizioni minime di sviluppo (in rapporto al grado di metanizzazione, alla vetustità impianti, all’espansione e alle caratteristiche territoriali), con tutto ciò che ne consegue in ordine alla necessità di razionalizzare dati disomogenei provenienti dai comuni e delle risultanze di una necessaria analisi costi benefici. Ai singoli comuni spettano anche valutazioni complesse come quelle relative alla determinazione dei valori di rimborso dell’impianto che il gestore entrante deve corrispondere al gestore uscente (c.d. VIR, valore industriale residuo), che ha una incidenza diretta sulla gara, perché sullo scostamento tra i valori VIR e RAB (Regulatory Asset Base), relativo alla remunerazione del capitale investito per la realizzazione degli impianti (riconosciuto in tariffa) è chiamata a esprimersi l’ARERA (ove lo stesso superi il 10%, circostanza ordinaria tenuto conto che il VIR, riproducendo i valori convenzionali, è in genere molto superiore alla RAB) [19]. La questione influisce, infatti, direttamente sia sull’entità della tariffa che sull’ammon­tare della somma che il gestore entrante è tenuto a rimborsare, con inevitabili riflessi di estrema problematicità laddove i comuni (a monte) non raggiungano un accordo con i gestori uscenti. In questi casi, infatti, nel bando devono essere rappresentate le valutazioni degli enti territoriali, con evidenti criticità pendenti nella fase successiva all’aggiudicazione della gara. È questo un ambito in cui le stazioni appaltanti non possono che riprodurre le valutazioni degli enti locali. Con riferimento alla limitazione dell’autonomia delle stazioni appaltanti, l’ap­prezzamento relativo alle condizioni di gara e di svolgimento del servizio successivo è condizionato dalla necessità di uniformazione al bando e al capitolato tipo predisposti dal Ministero [continua ..]

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5. Le valutazioni di ARERA e l’intersezione della logica regolatoria con la logica di gara

I contenuti discrezionali dei documenti di gara (scostamenti VIR/RAB superiori al 10%; le note giustificative di modifiche dei bandi, disciplinari e servizi tipo) sono soggette alla verifica di un modello di efficienza da parte di ARERA. Nella disciplina delle gare gas si realizza, infatti, questo intreccio tra due sistemi che seguono una propria logica: il sistema della gara e il sistema della regolazione. Il sistema della gara presuppone che l’amministrazione abbia una capacità di prefigurare in modo analitico le proprie esigenze connesse allo sviluppo del servizio e ai requisiti dell’operatore da selezionare, in modo tale da precostituire tutto, con una limitata possibilità di scostamento successivo. Il meccanismo premiale della gara dovrebbe favorire chi riesce a offrire le migliori condizioni (verificabili) nel quadro dato. La regolazione di ARERA segue un proprio sistema di meccanismi incentivanti che trovano nella tariffa il punto di snodo, il discrimine tra ciò che può essere riconosciuto e ciò che non può esserlo (gravando sul concessionario). Dalla sovrapposizione tra i due meccanismi discende che i margini di scostamento delle stazioni appaltanti sono oggetto di valutazione da parte del­l’Autorità indipendente con aggravamento del sistema. Originariamente il controllo dell’Autorità era prefigurato secondo i meccanismi semplificatori del silenzio assenso (ove l’Autorità non si fosse espressa entro 30 gg l’assenso si considerava acquisito). Successivamente si è passati ad un diverso regime, che punta sulla definizione di apposite procedure semplificate: così la deliberazione di ARERA 905/2017/R/gas, aggiornata con la del. 130/2018/R/gas, ha definito tre differenti procedure di verifica: il regime ordinario individuale per Comune; quello semplificato per Comune, e quello semplificato d’ambito. Il meccanismo semplificatorio è tale solo in apparenza: esso si basa sulla possibilità, ricorrendo determinati presupposti, di ricorrere ad una certificazione di un soggetto terzo, che è comunque soggetta a verifica dell’Autorità sotto il profilo della completezza delle informazioni riportate. La tempistica di emanazione del bando è così fortemente condizionata dalle verifiche dell’Autorità, che pur non essendo formalmente vincolanti (tali cioè da [continua ..]

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6. Continuità e discontinuità nel raffronto tra la disciplina delle concessioni di distribuzione del gas e il modello di concessione di servizio del codice dei contratti pubblici

L’emanazione del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) non ha comportato un sovvertimento della disciplina delle concessioni di distribuzione del gas, posto che una specifica norma al suo interno fa salva la disciplina speciale riguardante le procedure di affidamento, «in quanto compatibili con il codice» [22]. Premessa, dunque, questa preventiva valutazione di «non incompatibilità» tra le due discipline, è di interesse il riferimento ai profili differenziali che emergono da un raffronto tra le due discipline, perché possono concorrere ad una riforma del meccanismo di affidamento delle concessioni di distribuzione del gas, che ne superi le criticità attuali. Come è noto la direttiva 2014/23/UE è stata la prima dedicata espressamente alle concessioni di servizi e di lavori ed è stata recepita dal legislatore italiano in un’apposita sezione del codice dei contratti pubblici (la parte III del d.lgs. n. 50/2016) [23]. Ai sensi della nuova normativa la concessione è un contratto centrato sul concetto di rischio operativo, con ciò intendendo possibile che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario (art. 165, comma 1). Per questo ha un solido ancoraggio nel principio di equilibrio economico finanziario del concessionario, che giustifica la possibilità che sia stabilito un prezzo (accanto alla remunerazione rappresentata dal prezzo del servizio pagato dagli utenti); equilibrio che deve essere ripristinato nel caso di sopravvenienze non imputabili a colpa del concessionario [24]. Nella logica della direttiva, il rischio è uno specifico profilo differenziale delle concessioni rispetto all’ap­palto, e configura le prime come comportanti un rapporto necessariamente trilatero [25]: per loro natura le concessioni di servizi si riferiscono ad attività erogate verso gli utenti, che ne costituiscono la principale fonte di remunerazione. Nonostante questa chiara configurazione trilatera, la direttiva (e conseguentemente il codice) non si occupa della concessione nel suo aspetto di attività doverosa nell’interesse degli utenti: questi ultimi quasi non sono nominati e l’istituto viene disciplinato proprio al fine di assimilarne i meccanismi di selezione a quelli [continua ..]

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7. Qualche riflessione conclusiva

Il riferimento al modello codicistico della concessione tratteggia un quadro in chiaroscuro che offre significative prospettive evolutive senza esaurire il complesso delle problematiche analizzate. La disciplina di gara per l’affidamento della concessione di distribuzione del gas può certo essere migliorata aprendo a quegli spazi di valutazione discrezionale della stazione appaltante, consultazione preventiva del mercato, utilizzazione di procedure non solo rigidamente meccaniche, potenziamento della partecipazione degli operatori di piccole dimensioni, che il codice consente e che meglio si conformano alla complessità dei contratti concessori. In questo quadro la circolazione e il regime dei beni informativi ha un’indubbia rilevanza ai fini dell’effettiva apertura al mercato, come dimostrano le decisioni antitrust che qualificano come essential facilities le informazioni che devono essere rese dai gestori uscenti. Rimangono tuttavia alcuni interrogativi che sono collegati allo stesso inquadramento della concessione quale mera operazione economica (modello proprio anche del codice dei contratti pubblici) di cui è enfatizzata la ricerca dell’efficienza, secondo canoni di uniformità che comprimono le dimensioni di differenziazione e di adattabilità ai contesti locali, connaturati alla natura di un servizio pubblico locale. È per questo aspetto che lo studio delle concessioni di distribuzione del gas offre elementi per riflessioni di carattere più generale. La flessibilità e l’adattabilità dello strumento concessorio ai contesti locali diventano tanto più rilevanti alla luce degli indirizzi di politica energetica nazionale che prefigurano importanti sviluppi in direzione della decarbonizzazione e della conversione delle reti del gas secondo una modalità integrata con quelle elettriche, per favorire l’accumulo di lungo termine di energia rinnovabile [30]. Sotto questo profilo non è difficile intercettare un’autentica tensione tra l’assetto delle regole a tutela della concorrenza e le nuove politiche ambientali europee, che rimettono in gioco uno spazio significativo di decisione e di intervento pubblico, al di là degli automatismi dei meccanismi di mercato. La stessa risposta che il sistema dei servizi pubblici dev’essere in grado di offrire alle questioni più impellenti legate a [continua ..]

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NOTE

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