Il contributo ha per oggetto lo studio dei profili maggiormente problematici caratterizzanti l’attuale normativa italiana in merito a banche e golden powers – novità nel panorama europeo – nella prospettiva dell’ordinamento dell’Unione europea, con particolare riferimento alla sua compatibilità con il diritto del mercato interno e con il regolamento (UE) n. 452/2019. La tesi proposta è che la normativa è compatibile laddove 1) disciplina in maniera differente gli investimenti extra-UE dagli investimenti UE ed 2) estende l’ambito d’intervento dei golden powers anche nei confronti degli investitori UE. In questo quadro tre problematiche, in particolare, sono discusse: natura ed estensione dell’obiettivo della “stabilità finanziaria”; potenziale dell’art. 106 par. 2 TFUE; accesso al mercato UE da parte dei c.d. investitori sovrani.

SOMMARIO:

1. Finalità, perimetrazione, struttura dell’indagine e sua attualità - 2. Norme del diritto italiano rilevanti, evoluzione del quadro normativo e sue caratteristiche principali - 3. L’individuazione del diritto dell’Unione europea applicabile, primario e derivato, la questione dell’aderenza dell’ordinamento interno all’ordinamento UE e la prospettazione di due differenti scenari, in Italia, in funzione dell’origine (UE oppure extra-UE) dell’investimento - 4. I problemi “sul tappeto” posti dalla pratica dei golden powers, in relazione ai motivi d’interesse generale, individuati nella disciplina italiana, che ne costituiscono il presupposto: il differente trattamento degli investitori extra-UE rispetto agli investitori UE (I) - 5. L’invocabilità nei confronti degli investitori UE (II) - 6. L’obiettivo della “stabilità finanziaria” nell’ambito delle giustificazioni sul mercato interno (III) - 7. (Segue): il possibile effetto utile dell’art. 106 par. 2 TFUE (IV) - 8. L’accesso al mercato UE da parte dei c.d. investitori sovrani extra-UE e la “tenuta” del principio della neutralità giuridica delle imprese in relazione alla libera circolazione dei capitali - 9. Considerazioni conclusive -

1. Finalità, perimetrazione, struttura dell’indagine e sua attualità

Il mio contributo ha per oggetto lo studio dei profili maggiormente problematici caratterizzanti l’attuale normativa italiana in merito a banche e golden powers, nella prospettiva dell’ordinamento dell’Unione europea, con particolare riferimento alla sua compatibilità con il diritto del mercato interno, in primis con le norme sulla libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali [1], e con il regolamento (UE) n. 452/2019 che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione [2]. Esulano dall’indagine, dunque, sia le spinose questioni di diritto commerciale, finanziario e bancario, ad iniziare dall’inclusione delle banche nella nozione d’«infrastruttura finanziaria» di cui all’art. 4, par. 1, lett. d) del regolamento (UE) n. 452/2019, sia la questione della possibile differente declinazione dei golden powers, nella pratica, in un settore particolare, qual è quello bancario [3], che è nuovo a questo fenomeno, perlomeno in Italia ed Europa [4]. Mi limito, peraltro, semplicemente a menzionare il controverso tema, che emerge dalla lettura del considerando 37, contenuto nel regolamento (UE) n. 452/2019, circa la non incidenza di detto regolamento sulle regole UE riguardanti la valutazione prudenziale delle acquisizioni di partecipazioni qualificate nel settore finanziario, valutazione questa che, come scritto nel considerando, costituisce «una procedura distinta con un obiettivo specifico» [5]. Certamente, esistono chiari problemi di raccordo e sovrapposizione sostanziale e procedurale con riferimento alla compresenza, in ambito finanziario, di questi due regimi, tenuto conto della progressiva attrazione delle funzioni di vigilanza bancaria nell’“orbita” della Banca Centrale Europea [6]. Con i caveat di cui sopra, mi propongo di verificare se ed eventualmente in che misura e a quali condizioni l’ordinamento italiano, per come ripetutamente modificato e integrato nel corso degli anni, a partire dal d.l. n. 21/2012, contenente norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, così come convertito con modifiche dalla [continua ..]

2. Norme del diritto italiano rilevanti, evoluzione del quadro normativo e sue caratteristiche principali

Nell’ordinamento italiano la disciplina sulle golden shares, originariamente introdotta dall’art. 2 del d.l. n. 332/1994, convertito con legge 30 luglio 1994, n. 474 [13], viene precisata nei suoi principi generali e modificata con l’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 [14] per rispondere ai rilievi all’Italia (sulla scorta di altri rilievi sollevati nei confronti di parecchi altri Stati membri) mossi, nel corso degli anni e nell’ambito della procedura d’infrazione ex art. 258 TFUE, dalla Commissione europea, gran parte dei quali condivisi e fatti propri dalla Corte di giustizia UE [15]. Una risposta, tuttavia, ritenuta non soddisfacente da parte della Commissione, prima, e della Corte di giustizia, poi, come si ricava dal tenore delle sentenze di quest’ultima del 2005 e del 2009 [16]. Con il d.l. n. 21/2012, convertito con modifiche dalla legge 11 maggio 2012, n. 56 [17], il legislatore italiano adotta, per la prima volta in maniera tanto sistematica e pervasiva, una disciplina ispirata dalla necessità, non soltanto di tenere conto dei profili critici individuati dalla Commissione nella sua prassi e dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza, ma anche di fornire una cornice normativa che consenta d’inquadrare al meglio il fenomeno della penetrazione d’investitori extra-UE nel mercato italiano, con riferimento a settori strategici e d’interesse generale. Ciò anche qualora lo Stato italiano, pur detenendo golden powers, non sia titolare di golden shares, non sia, cioè, azionista d’imprese in relazione alle quali le autorità nazionali possono esercitare detti poteri speciali di controllo. Alla disciplina del 2012 seguono le seguenti misure: il d.l. n. 148/2017 [18], il d.l. n. 105/2019 [19], il d.l. n. 23/2020 (c.d. decreto “Liquidità”) [20], la legge 18 dicembre 2020, n. 176 di conversione, con modifiche, del d.l. n. 137/2020 (c.d. decreto “Ristori”) [21], con la proroga (seppure non generalizzata in tutti i settori) della normativa rafforzata sui golden powers che ne è derivata e, da ultimo, il decreto attuativo emanato con d.p.c.m. n. 179/2020, in vigore a partire dal 14 gennaio 2021 [22]. Senza entrare nel dettaglio delle singole misure [23] e limitatamente ai profili di maggior rilievo dal punto di vista [continua ..]

3. L’individuazione del diritto dell’Unione europea applicabile, primario e derivato, la questione dell’aderenza dell’ordinamento interno all’ordinamento UE e la prospettazione di due differenti scenari, in Italia, in funzione dell’origine (UE oppure extra-UE) dell’investimento

Com’è intuibile, la problematica relativa alla legittimità dei golden powers, se indagata alla luce del diritto UE e, più specificamente, del giusto contemperamento tra mercato interno e sovranità socio-economica [26], non è di facile risoluzione. Non lo è soprattutto perché, a differenza di altri ambiti d’intervento pubblico nell’economia, laddove in particolare lo Stato, intervenendo, comprime il mercato interno europeo a favore di esigenze domestiche d’interesse generale, una chiara prassi sui golden powers “di nuova generazione” azionabili da parte di autorità pubbliche degli Stati membri (Italia compresa), in seno alla Commissione europea e alla Corte di giustizia, non c’è. Peraltro, in questa epoca di riflusso dello Stato nell’economia quale risultato della crisi economica del decennio passato e della crisi da COVID-19, è evidente il delta, lo scarto che esiste tra l’atteggiamento delle istituzioni UE nella concettualizzazione e regolamentazione dei golden powers [27], da un lato, e, dall’altro, quello posto in essere, in particolare dalla Commissione, in altre aree del diritto UE del mercato e della concorrenza: la disciplina sugli aiuti di Stato, erogati, a livello nazionale, per reagire alla crisi economica, ne è un esempio lampante. Al riguardo, ricordo che la Commissione, in una molteplicità di settori, seppure non abbia sospeso a monte il controllo in merito all’ero­gazione, da parte delle autorità nazionali, di aiuti di Stato, certamente, a valle, lo ha reso meno stringente attraverso un dettagliato «Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19», adottato il 19 marzo 2020 ed emendato finora cinque volte [28]. In questo contesto, oramai, sono più di trecento le decisioni di compatibilità rese, ai sensi dell’art. 107 parr. 2 e 3 TFUE, dalla Commissione, oltretutto in tempi rapidissimi [29]. Differente è la situazione che riguarda i rapporti tra Stato e mercato quando la cornice è quella dei golden powers, anche, ma non soltanto, nell’ambito bancario. Come si evince dalla lettura della Comunicazione della Commissione, del 26 marzo 2020, intitolata «Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli [continua ..]

4. I problemi “sul tappeto” posti dalla pratica dei golden powers, in relazione ai motivi d’interesse generale, individuati nella disciplina italiana, che ne costituiscono il presupposto: il differente trattamento degli investitori extra-UE rispetto agli investitori UE (I)

Procedo, ora, a confrontarmi con la questione delle deroghe invocabili dagli Stati membri nell’ambito delle libertà di circolazione, per giustificare, nel rispetto del diritto UE, le loro normative sui golden powers. Al riguardo, a titolo preliminare, preciso che i motivi richiamati nella disciplina italiana, dal d.l. n. 21/2012 ad oggi, per azionare i golden powers, sono: l’esistenza di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami tra l’acquirente e Paesi terzi che non riconoscono i principi di «democrazia», lo «Stato di diritto», le «norme del diritto internazionale» oppure che «hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad esse comunque collegati» [67]; il «pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico» [68]; la «minaccia di grave pregiudizio agli interessi essenziali dello Stato» [69]. La prima domanda da farsi [70] è se il diritto UE osti a che una normativa, come quella italiana, preveda un regime meno favorevole nel caso in cui gli investitori siano extra-UE (notifica per le partecipazioni che attribuiscono una quota almeno pari al 10%) rispetto al trattamento riservato agli investitori UE (notifica per partecipazioni che determinano l’insediamento stabile dell’acqui­rente in ragione dell’assunzione del controllo della società). La domanda vale, anche ma non solamente, per il settore bancario. La risposta è negativa. In primo luogo, il fatto stesso che esista il regolamento (UE) n. 452/2019 e che esso, nel prevedere un meccanismo di controllo degli investimenti esteri diretti, sia indirizzato soltanto agli investitori extra-UE, rende palese che un’asimmetria nel trattamento degli investimenti UE ed extra-UE è ammissibile. In secondo luogo, negli “Orientamenti” del marzo 2020 è esplicitamente chiarito che «le restrizioni ai movimenti di capitali a destinazione di paesi terzi o in provenienza da essi si collocano in un contesto giuridico differente rispetto alle restrizioni che riguardano i movimenti di capitali all’interno dell’Unione» [71]. Da qui la duplice conclusione che, «nel caso delle restrizioni applicate a operazioni che coinvolgono paesi terzi, possono essere ammessi ulteriori motivi di giustificazione» e che «i motivi di [continua ..]

5. L’invocabilità nei confronti degli investitori UE (II)

Un secondo problema cruciale, anche questo riguardante anche ma non esclusivamente il settore bancario, attiene all’applicazione dei golden powers agli investitori UE, com’è stato previsto nel “decreto liquidità”, novità assoluta nel panorama europeo. La domanda è, dunque, se una tale estensione ratione personae sia legittima ai sensi del diritto UE. Come scritto, ci troviamo al di fuori del regolamento (UE) n. 452/2019 dato che quest’ultimo ha per oggetto gli investimenti extra-UE. Gli Stati membri hanno a disposizione due strumenti normativi, di natura derogatoria: il primo, tipizzato nei trattati, è l’art. 65, par. 1, lett. b), TFUE, in base al quale le disposizioni dell’art. 63 non pregiudicano il diritto degli Stati membri «di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza»; il secondo è quello offerto dalla clausola delle esigenze imperative d’interesse generale, per come elaborata dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza. In entrambi i casi, una misura restrittiva del mercato intra-UE, anche legislativa, come quella di cui all’art. 15, comma 3-bis, lett. b) del “decreto liquidità”, per essere ritenuta ammissibile ai sensi del diritto UE, deve essere idonea a perseguire l’obiettivo legittimo prefissato, nonché essere necessaria e proporzionata [82]. Al riguardo, la giurisprudenza UE in tema di golden shares è molto restrittiva per quel che concerne la loro ammissibilità. Come anticipato nel § 3, solamente nel caso belga, la Commissione, ad avviso della Corte di giustizia, a seguito della procedura d’infrazione, avrebbe avuto torto nel rilevare l’incom­patibilità della normativa nazionale con le libertà del mercato. Ciò detto, a mio giudizio, l’estensione dei golden powers agli investitori UE, oltre che extra-UE, non può essere considerata a priori in contrasto con il diritto UE per gli ambiti coperti dalla normativa italiana. Quanto al settore bancario, non mi pare ci siano dubbi circa il carattere strategico e d’interesse generale dei servizi erogati dagli istituti di credito. La circostanza che l’applicazione dei golden powers a soggetti appartenenti all’Unione sia condizionata, come stabilito nell’art. 15, [continua ..]

6. L’obiettivo della “stabilità finanziaria” nell’ambito delle giustificazioni sul mercato interno (III)

La terza questione riguarda la “tenuta” dei golden powers nel settore bancario in particolare, sotto il profilo della natura degli interessi invocabili dallo Stato per praticare questi poteri, con riguardo sia agli investimenti UE che agli investimenti extra-UE. Insomma, una volta appurato che è possibile, per uno Stato membro, restringere l’accesso al settore bancario da parte d’investitori stranieri, UE oltre che extra-UE, e applicare in maniera più espansiva le giustificazioni d’interesse generale nei confronti dei secondi rispetto ai primi, va compreso, più specificamente, quali siano dette giustificazioni laddove le autorità nazionali intendano invocarle per limitare l’acquisto di partecipazioni nei settori creditizio, assicurativo e dei mercati finanziari nella misura in cui, come previsto nell’art. 15, comma 3-quater, del “decreto liquidità”, «la tutela degli interessi essenziali dello Stato, ovvero la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico […] non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore». Le due nozioni, quella di «interessi vitali» e di «sicurezza e ordine pubblico», operano evidentemente in sinergia tra loro: si tratta di giustificazioni riconducibili, per quanto è stato scritto fin qui, sul piano del diritto UE, ai motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza di cui all’art. 65 par. 1, lett. b) TFUE e/o alle esigenze imperative d’interesse generale di origine pretoria. In ogni caso, nella normativa italiana riecheggia quanto affermato dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza: ordine pubblico e sicurezza possono essere invocati «solamente in caso di minaccia effettiva ed abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività» [85]. Con particolare riguardo al settore finanziario, tenuto conto del carattere «non esaustivo dell’elenco dei fattori che possono incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico», come precisato nel considerando 12 del regolamento (UE) n. 452/2019, mi pare che, oltre ai motivi connessi alla trasparenza della governance societaria, richiamati nel § 4, esista un interesse, desumibile dalla prassi della Commissione e dalla giurisprudenza UE, seppure non relative a golden shares e golden [continua ..]

7. (Segue): il possibile effetto utile dell’art. 106 par. 2 TFUE (IV)

Una via che mi sembra percorribile, oltre alle eccezioni previste nell’ambito delle libertà di circolazione, anche nel futuro, soprattutto qualora, esaurita la crisi, il Governo italiano volesse persistere nel servirsi di golden powers nel settore bancario rispetto a investitori extra-UE, potrebbe essere quella offerta dall’art. 106 par. 2 TFUE [107], già menzionato. Infatti, la norma, a contenuto derogatorio, contenuta nel TFUE nella sezione relativa al diritto della concorrenza applicabile alle imprese, nonostante la sua collocazione, è una deroga atipica antitrust, atipica in quanto applicabile anche in ambiti diversi dal diritto della concorrenza e, comunque, indirizzata alle autorità pubbliche nazionali e non soltanto alle imprese incaricate della prestazione di SIEG. La domanda, quindi, è se sia possibile ipotizzare l’utilizzo dell’art. 106 par. 2 TFUE per giustificare i golden powers. La risposta è che è possibile, in punto di diritto e in principio, perché l’art. 106 par. 2 TFUE è naturalmente portato ad intervenire in relazione ad una forma di intervento dello Stato nell’economia, quale è il controllo di società privatizzate, strutturalmente «collegato allo svolgimento di attività di interesse economico generale associate a dett[e] società» [108]. Peraltro, è la stessa norma a stabilire che il trattamento derogatorio ivi previsto operi “in particolare”, non soltanto, nel diritto della concorrenza, dunque anche nell’ambito delle libertà di circolazione. Sorprendentemente, dall’esame della giurisprudenza UE si evince che solamente il Governo belga, nella causa Commissione c. Belgio, e il Governo spagnolo, nella causa Commissione c. Spagna del marzo 2003, pronunce entrambe già citate, hanno invocato l’art. 106 par. 2 TFUE per giustificare le loro normative sulle golden shares. Il Governo belga, sostenuto dal Regno Unito, fa valere, in via subordinata, qualora cioè il ricorso non sia accolto sul piano delle libertà di circolazione, che gli eventuali ostacoli alle libertà del Trattato risultanti dalla normativa controversa siano giustificati sulla base dell’art. 106 par. 2, dal momento che la norma «è l’espressione di un principio generale secondo cui le norme [continua ..]

8. L’accesso al mercato UE da parte dei c.d. investitori sovrani extra-UE e la “tenuta” del principio della neutralità giuridica delle imprese in relazione alla libera circolazione dei capitali

Un’ultima problematica riguarda anche, ma non solamente, il settore bancario, in relazione agli investitori extra-UE. Nel regolamento (UE) n. 452/2019 è scritto che Stato e Commissione tengono conto «della possibilità che un investitore estero sia controllato direttamente o indirettamente, ad esempio attraverso finanziamenti consistenti, comprese le sovvenzioni, da parte del governo di un paese terzo» [117]. A questo proposito, non c’è dubbio che i motivi indicati nell’ordinamento italiano circa stato di diritto, democrazia e legami con organizzazioni criminali, oltre che sicurezza e ordine pubblico, assumano contorni ancora più decisivi ed estesi se l’investimento proviene dai c.d. investitori sovrani, in particolare da state owned enterprises e fondi sovrani [118], alcuni dei quali collegati a governi di Paesi terzi dove la rule of law, eufemisticamente, presenta sfumature diverse da quelle che invece presenta tendenzialmente [119] negli Stati membri del­l’Unione. Da un lato, è noto che nell’ordinamento UE vige il principio della neutralità giuridica dell’impresa, di cui all’art. 345 TFUE, con la conseguenza che la natura pubblica dell’investitore-impresa, in diverse forme e in diversi gradi, non può ostare di per sé al suo ingresso in imprese operanti nel settore bancario [120]. Dall’altro lato, si tratta di un principio non assoluto perché, come precisato dalla Corte di giustizia, va sempre letto in termini sistematici alla luce delle libertà fondamentali del mercato [121]: la ratio che ispira la precisazione, sopra riportata, contenuta nel regolamento, tiene conto della circostanza che sono gli investitori sovrani quelli che, più di altri, in sostanza, potrebbero (voler) perseguire obiettivi di natura, in senso lato, politica. È naturale che la “lunga mano” del capitalismo di Stato, quando si tratta di investitori sovrani riconducibili, più o meno formalmente, a Stati terzi, possa provocare inquietudine, oltre a rappresentare, come ovvio, opportunità [122]. Mi pare, dunque, condivisibile ritenere che i golden powers, con riferimento a come vengono praticati in concreto soprattutto sotto il profilo del principio di proporzionalità e dei pericoli rilevati nell’ingresso [continua ..]

9. Considerazioni conclusive

Le banche sono, senza dubbio, un asset strategico per il tessuto economico, industriale e sociale italiano. L’applicabilità, prevista nella disciplina italiana, dei golden powers a questo settore, come per i mercati finanziari e le assicurazioni, tuttavia, costituisce una novità assoluta tra i Paesi membri del­l’U­nio­ne europea, rispetto alla quale non esiste una prassi, in seno alle istituzioni UE, da cui evincere, con nettezza, la legittimità o l’illegittimità, ai sensi del diritto UE, della normativa attuale. A questa peculiarità, che distingue l’or­di­na­mento giuridico italiano da quello degli altri Stati membri, se ne aggiunge una seconda: l’estensione della pratica dei golden powers, anche nel settore bancario, ad investitori UE, oltre che extra-UE. In questo quadro, sotto il profilo della compatibilità con l’ordinamento UE, l’eccezionalità della crisi sanitaria, e della conseguente crisi economica, per quanto è stato osservato fin qui, deve indurre a svolgere due ordini di riflessioni, centrate sulla sostenibilità dell’at­tuale disciplina a breve e a medio/lungo termine. Riflessioni che riguardano sia l’operatività dei golden powers, nel loro complesso, al di là del settore bancario, sia la loro applicabilità con particolare riferimento agli istituti bancari. A medio e lungo termine, in un contesto post-crisi, mi pare praticabile l’in­tervento dei poteri speciali in chiave di salvaguardia, anti-scalata, del siste­ma bancario italiano, quale infrastruttura finanziaria strategica e collegata al­l’ero­gazione di servizi essenziali per imprese e cittadini. La ratio è riconducibile al­l’obiettivo ultimo, non “puramente economico” e quindi ammissibile sul piano derogatorio, della stabilità finanziaria, nell’ambito delle giustificazioni d’in­te­resse generale riconosciute nel diritto del mercato interno UE, con possibile attuazione anche di una norma antitrust atipica, qual è l’art. 106 par. 2 TFUE. A breve termine, l’applicabilità dei poteri speciali agli investitori UE, oltre che extra-UE, anche con riguardo alle banche, laddove i primi siano sottoposti a limiti meno stringenti rispetto ai secondi, risulta legittima essendo [continua ..]