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Golden powers e banche nella prospettiva del diritto dell'economia

Andrea Sacco Ginevri

Il presente contributo analizza l’estensione, in Italia, della disciplina sul controllo degli investimenti esteri diretti (golden powers) anche a banche, imprese assicuratrici e altri intermediari finanziari.

La disamina si sofferma, in particolare, sui profili rilevanti per il diritto dell’economia, e dunque si concentra sui problemi pratici sottesi alla contemporanea presenza di strumenti di scrutinio politico (FDI) e di vigilanza tecnica in ambito finanziario.

Dopo aver passato in rassegna l’evoluzione normativa, le fattispecie rilevanti e la disciplina applicabile in materia, il contributo pone alcune riflessioni conclusive sul delicato rapporto fra intervento pubblico in economia e sviluppo delle istituzioni finanziarie.

PAROLE CHIAVE: golden power - diritto dell - intermediari finanziari - intervento pubblico - regolazione delle banche

Golden powers and banks from the Economic law perspective

This essay analyzes the application, in Italy, of the foreign direct screening mechanism (golden powers) also to banks, insurance companies and other financial intermediaries.

This analysis examines, in particular, the main issues from the economic law perspective, including practical issues arising from the simultaneous application in the financial field of political screening measures (FDI) and technical supervision.

After the analysis of the legislative evolution, triggering events and applicable regulation, this essay ends with certain conclusive thoughts regarding the delicate relationship between the State role in marked dynamics and the expected role of the financial institutions.

Keywords: golden power – economy law – financial intermediaries – State intervention – bank intervention

Sommario:

1. Premessa - 2. Le infrastrutture finanziarie - 3. (Segue): gli intermediari finanziari - 4. La disciplina - 5. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

Ad esito di un percorso normativo iniziato con il d.l. n. 148/2017, proseguito con il d.l. n. 23/2020 e concluso al momento con il d.p.c.m. n. 179/2020, il settore bancario, assicurativo e finanziario è entrato nel perimetro di applicazione dei golden powers dello Stato italiano [1]. L’applicabilità dei poteri speciali in ambito finanziario rappresenta una novità per gli operatori del settore, in grado di incidere sia sulle relative dinamiche aziendali e proprietarie sia sugli equilibri di sistema. E ciò in quanto, ad oggi, le modifiche degli assetti di controllo delle imprese in parola divengono oggetto di scrutinio, oltre che delle competenti autorità di vigilanza, anche del Governo [2], che agisce secondo le logiche di monitoraggio tipiche del controllo sugli investimenti esteri diretti (FDI screening) [3]. All’evoluzione in analisi hanno contribuito almeno due fattori. In un primo momento è stata determinante la tecnologizzazione dei mercati finanziari e delle relative infrastrutture, la cui complessità e interconnessione hanno indotto l’Unione europea a inserire tali assets fra quelli protetti dall’art. 4, par. 1, del regolamento (UE) n. 452/2019 sugli investimenti esteri diretti [4](attuato in anticipo, in Italia, dal citato d.l. n. 148/2017) [5]. Successivamente, l’epidemia da Covid-19 ha enfatizzato l’esigenza, soprattutto per l’economia italiana, di salvaguardare – con i golden powers – anche gli operatori bancari, assicurativi e finanziari [6] domestici. Il combinato di tali circostanze ha portato i protagonisti del settore finanziario a confrontarsi con il lacunoso e disomogeneo quadro normativo in materia di golden powers, che è caratterizzato da una notevole indeterminatezza e complessiva imprevedibilità (i) delle imprese e degli assets assoggettati ai poteri speciali, (ii) delle condizioni e prescrizioni governative potenzialmente applicabili, nonché (iii) delle fattispecie idonee a modificare titolarità, controllo, disponibilità o destinazione degli attivi strategici [7]. A ciò si aggiunga che la disciplina di cui trattasi, contenuta principalmente nel d.l. n. 21/2012 e in numerose fonti secondarie, oltre ad essere stata [continua ..]

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2. Le infrastrutture finanziarie

Come accennato, sin dal 2017  [9] le infrastrutture finanziarie sono ricomprese, in Italia, negli attivi strategici protetti dai golden powers di cui all’art. 2 d.l. n. 21/2012. Tale scelta del legislatore nazionale ha anticipato quanto prescritto nel regolamento (UE) n. 452/2019, in cui è altresì precisato – al trentasettesimo considerando – che le previsioni sul controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione non incidono sulle regole settoriali «per la valutazione prudenziale delle acquisizioni di partecipazioni qualificate nel settore finanziario» essendo queste oggetto di «una procedura distinta con un obiettivo specifico» [10]. Il che apre alla delicata convivenza fra processi autorizzativi settoriali, in capo alle autorità di vigilanza competenti, e scrutinio rimesso alle autorità governative. Originariamente, nell’ambito delle infrastrutture finanziarie erano considerate assoggettate a golden powers quelle «genuinamente essenziali…[dal] carattere non replicabile o difficilmente replicabile”» o comunque dall’elevato “gra­do di interconnessione” [11], ivi incluse le banche significant [12]. In tale contesto è intervenuto l’art. 15 del d.l. n. 23/2020 precisando che, ai fini dell’operatività dei golden powers, si intendono compresi nel settore finanziario anche i settori creditizio e assicurativo. Di talché, oltre alle infrastrutture finanziarie vere e proprie sono entrati nel perimetro di applicazione dei golden powers anche gli operatori bancari, assicurativi e finanziari tout court [13]. Le modifiche apportate dal d.l. n. 23/2020 in materia di golden powers prendono le mosse da quanto indicato dalla Commissione europea con le comunicazioni del 13 e del 29 marzo 2020 [14], che hanno raccomandato agli Stati membri di utilizzare congegni difensivi per preservare il localismo delle proprie società strategiche in un momento congiunturale di loro particolare esposizione alle scalate ostili degli investitori stranieri. E ciò nell’ottica di tutelare efficacemente la stabilità finanziaria dei singoli Paesi messa in pericolo dalla grave emergenza epidemiologica del momento [15]. Una [continua ..]

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3. (Segue): gli intermediari finanziari

Come detto, oltre alle infrastrutture finanziarie, l’art. 8 del d.p.c.m., con formu­la dall’applicazione residuale (lett. c), annovera fra i beni e rapporti strategici soggetti a golden powers anche le attività economiche di rilevanza strategica svolte da intermediari bancari, assicurativi e finanziari rilevanti per dimensioni. Le ragioni sottese a tale disposizione sono diffusamente evidenziate nella relazione del Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (COPASIR) del 5 novembre 2020 riguardante la «tutela degli asset strategici nazionali nei settori bancario e assicurativo» [27], in cui il Comitato ha auspicato un «ruolo più incisivo» dei pubblici poteri nel «monitoraggio delle operazioni di acquisizione e accorpamento che coinvolgano i principali istituti bancari e assicurativi» italiani. E ciò nella dichiarata convinzione che la tutela della sicurezza e degli interessi nazionali, nell’attuale contesto globale, debba perseguirsi anche sul terreno delle strategie economiche e finanziarie, a fronte di «in­ge­renze di soggetti esteri …dettate non da motivazioni strettamente economiche ma anche (o solo) da strategie di politica industriale, in molti casi riconducibili, più o meno indirettamente, a Stati sovrani». L’esposizione attuale di banche, imprese di assicurazione e altri intermediari finanziari italiani al pericolo di acquisizioni ostili da parte di potenziali scalatori stranieri è considerata, dal Copasir, particolarmente rischiosa per l’eco­nomia nazionale in ragione della parcellizzazione del tessuto produttivo, che accentua la dipendenza delle imprese dal settore bancario, e dell’«alta specializzazione industriale, che rende molto appetibili le nostre imprese», esponendole all’ingresso nel proprio capitale di “fondi locusta”. La natura strategica degli operatori finanziari italiani è ulteriormente rafforzata – ad avviso del Copasir – dalla loro marcata propensione a sottoscrivere titoli di Stato nazionali, impiegando a tal fine una provvista principalmente raccolta sul territorio di riferimento. Il che, secondo il Copasir, renderebbe auspicabile, per tali istituzioni, il mantenimento di una «proprietà italiana» e di «grandi centri direzionali, con governance e sede in [continua ..]

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4. La disciplina

Come anticipato, con il c.d. decreto liquidità il settore finanziario è entrato a far parte delle aree strategiche di cui all’art. 2 d.l. n. 21/2021. Ciò significa che, fino al 31 dicembre 2021, al dichiarato «fine di contrastare l’emergenza epidemiologica da covid-19 e contenerne gli effetti negativi», anche in tale settore sono transitoriamente assoggettate ai golden powers, da un lato, le acquisizioni del controllo societario [34] da parte di investitori esteri europei e l’assunzione di partecipazioni almeno pari al dieci per cento del capitale da parte di acquirenti extra-UE nonché, dall’altro lato, le delibere, gli atti o le operazioni, adottati da un’impresa target, che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici o il cambiamento della loro destinazione [35]. In particolare, fino al 31 dicembre 2021, nei confronti di società strategiche nel settore finanziario («intendendosi compresi nel settore finanziario i settori creditizio e assicurativo») l’autorità governativa italiana può esercitare i seguenti poteri speciali: (a) il potere di veto (o di imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni) all’adozione da parte dell’organo di amministra­zione o dell’as­sem­blea, di atti, operazioni o delibere che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici o il cambiamento della loro destinazione [36], comprese le delibere del­l’assem­blea o degli organi di amministrazione aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento all’estero della sede sociale, la modifica dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie concernenti tetti azionari [37], il trasferimento del­l’azienda o di rami di essa in cui siano compresi detti attivi o l’asse­gnazione degli stessi a titolo di garanzia, nonché il trasferimento di società controllate che detengono i predetti attivi; nonché (b) il potere di opposizione (o di imposizione di impegni all’acquirente) in ipotesi di (b1) acquisti di partecipazioni di controllo (ex artt. 2359 c.c. e 93 d.lgs. n. 58/1998 [38]) [continua ..]

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5. Conclusioni

L’estensione dei golden powers italiani anche al settore finanziario (comprensivo di quello bancario e assicurativo) suscita alcune riflessioni sul piano del bilanciamento fra gli interessi in gioco. Non sembra agevole conciliare – in un’ottica di lungo periodo – politiche eccessivamente protezionistiche con il necessario sviluppo tecnologico del settore, che richiederebbe una maggiore internazionalizzazione dell’operatività finanziaria. Altrettanto complessa pare la ricerca di un equilibrio fra una forte italianità degli assetti societari e la piena esplicazione delle libertà di stabilimento e movimento dei capitali all’interno dell’Unione europea [58]. Anche i benefìci delle concentrazioni aziendali non sono sempre coerenti con l’esigenza di una presenza territoriale capillare, così come, sotto altro profilo, la perdita di “redditività bancaria” mal si compendia con i limiti alla distribuzione dei dividendi, e via discorrendo. È vero che alle crisi economiche più profonde ha fatto seguito, tradizionalmente, un potenziamento del ruolo dello Stato in economia, anche a supporto della ripresa imprenditoriale [59]. È altresì vero, tuttavia, che un ritorno a logiche di vigilanza strutturale – improntate a un monitoraggio ordinario del pubblico sul privato (ad esempio tramite il ripristino di amministratori di designazione esterna) – potrebbe aprire problematiche nuove in un mercato oramai globalizzato [60], finendo per trasformare le imprese strategiche in novelle società a sovranità limitata [61], in evidente contraddizione con princìpi consolidati del diritto dell’economia e dell’impresa. Né aiuterebbe, in quest’ottica, giustificare l’incisività dei golden powers invocando l’applicazione, alle imprese strategiche, del paradigma della società d’interesse nazionale (art. 2451 c.c.) [62], atteso che – anche in quest’ultima fattispecie – rimane valido il consolidato principio secondo cui «la realizzazione dell’interesse pubblico non può essere spinta fino al completo sacrificio degli interessi degli azionisti privati» [63]. È, piuttosto, sul piano degli incentivi a rimanere italiani, e a sostenere l’ecosistema [continua ..]

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NOTE

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