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Illegittima conformazione del potere regolatorio in materia tariffaria ed effetti dell´annullamento giurisdizionale

Simone Rodolfo Masera

Il commento analizza la portata dell’effetto conformativo dell’annullamento giurisdizionale nei confronti di prescrizioni ministeriali illegittime in quanto invasive della sfera di competenza dell’ARERA in materia tariffaria. In particolare, viene svolta una riflessione critica nei confronti di una recente indirizzo del Giudice amministrativo secondo cui, in caso di sentenza di annullamento fondata sull’accertamento di un vizio di incompetenza del Ministero rispetto a talune prerogative della competente Autorità di regolazione, residuerebbe un totale spazio in sede di rinnovazione della procedura in capo all’Autorità, avendo il Giudice amministrativo censurato proprio il mancato esercizio delle attribuzioni riservate all’Autorità stessa.

Parole chiave: sindacato giurisdizionale – autorità indipendenti – potere di regolazione in materi tariffaria – effetti sentenza di annullamento – vincolo conformativo.

Illegitimate conformation of the regulatory power on tariff matters and the effects of jurisdictional annulment

The comment analyzes the extent of the conforming effect of the jurisdictional annulment against illegitimate ministerial prescriptions as they are invasive of ARERA’s sphere of competence in terms of tariffs. In particular, a critical reflection is carried out against a recent decision of the Council of State according to which, in the event of an annulment judgment based on the ascertainment of a lack of incompetence of the Ministry with respect to certain prerogatives of the competent regulatory authority, a total space in the renewal of the procedure by the Authority, as the Administrative Judge censured the failure to exercise the powers reserved to the Authority itself.

Keywords: judicial review – independent authorities – effects of the annulment sentence.

«Omissis

Con un unico articolato motivo si deduce che, in esecuzione del giudicato, l’Autorità avrebbe dovuto esercitare pienamente le proprie funzioni di regolazione tariffaria anche con riferimento all’anno 2018, mentre ciò non sarebbe avvenuto, in quanto, per il detto anno, la stessa si sarebbe limitata a confermare, sic et simpliciter, la disciplina annullata.

La delibera 270/2020/R/EFR risulterebbe, inoltre, nulla con riguardo all’anno 2019. Infatti, pure in relazione al detto anno sarebbe stato fissato il nuovo tetto massimo di euro 250 per ciascun TEE.

A giustificazione di tale scelta si afferma che: «la fissazione di un valore del cap superiore a 250 €/TEE avrebbe l’effetto di modificare il dettato del decreto interministeriale nelle parti non intaccate dalla sentenza, con particolare riferimento al costo dei TEE “virtuali”, la cui disciplina rientra esclusivamente nelle competenze ministeriali: difatti, se il contributo tariffario risultasse maggiore di 250 €/TEE, il costo dei TEE “virtuali” risulterebbe inferiore al valore minimo previsto dal decreto, pari a 10 €/TEE, fino ad annullarsi.

Valori del cap minori di 250 €/TEE avrebbero invece l’effetto di inasprire ulteriormente le tensioni derivanti dalla scarsa liquidità del mercato, provocando maggiori perdite derivanti dal costo dei TEE “virtuali”».

Sennonché dal giudicato discenderebbe l’obbligo per l’Autorità di non applicare la prescrizione ministeriale relativa al valore dei TEE “virtuali”, dato che tale valore sarebbe stato definito dal ministero per relationem, ovvero come differenza tra l’importo di euro 260 e il cap stesso.

Ancorché l’individuazione del costo minimo dei TEE “virtuali” non sia formalmente coinvolta dall’effetto caducatorio della sentenza, nella misura in cui tale individuazione risulta inscindibilmente legata a un cap illegittimamente calcolato – e annullato con sentenza passata in giudicato –la medesima non avrebbe potuto più spiegare alcuna efficacia condizionante sulle prerogative del Regolatore.

Dei suddetti rilievi dedotti col ricorso il giudice dell’ottemperanza non avrebbe tenuto conto.

Il motivo così sinteticamente riassunto non merita accoglimento.

L’annullamento da parte del Tribunale meneghino del gravato D.M. si basa sul rilievo che quest’ultimo «…nella parte in cui fissa il detto “valore massimo di riconoscimento” (cap):

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Sommario:

1. Brevi premesse sulla portata dell’effetto conformativo dell’an­nullamento giurisdizionale in relazione ai vizi accertati - 2. La determinazione del contributo tariffario nel meccanismo dei certificati bianchi dopo il d.m. 10 maggio 2018 - 3. L’annullamento giurisdizionale in parte qua del d.m. del 2018 e la nuova definizione dei criteri di determinazione del contributo tariffario - 4.  Il “nucleo indefettibile” dei poteri regolatori in materia tariffaria - 5. L’accertata incidenza conformativa della prescrizione ministeriale sulla potestas regolatoria di ARERA - 6. Accertamento dell’illegittima conformazione del potere tariffario da parte del Ministero: totale assenza di vincolo conformativo? - 7. Sviamento di potere ed elusione del giudicato d’annullamento - NOTE


1. Brevi premesse sulla portata dell’effetto conformativo dell’an­nullamento giurisdizionale in relazione ai vizi accertati

La lettura della pronuncia in epigrafe consente di svolgere alcune riflessioni circa la portata conformativa delle sentenze di annullamento dei provvedimenti di regolazione tariffaria, innanzitutto – ma non solo – con riferimento a quelle fondate sull’accertamento della violazione da parte dell’autorità governativa dei principi posti a presidio dell’indipendenza della competente autorità di regolazione. Il Consiglio di Stato, confermando la decisione del primo giudice adito in sede di ottemperanza, ha nel caso in esame ritenuto che il giudicato di annullamento in precedenza formatosi [1] imponesse all’amministrazione competente unicamente di esercitare in via autonoma le sue prerogative regolatorie «senza porre alcun vincolo conformativo»: con la conseguenza che sarebbe stato «precluso ogni giudizio di coerenza delle determinazioni assunte rispetto al dictum giudiziale». Viene, così, ribadita l’impostazione argomentativa del primo giudice, secondo cui la sentenza d’annullamento lasciava «totale spazio all’Autorità quanto all’esercizio del relativo potere, avendo il Tribunale censurato proprio il mancato esercizio delle attribuzioni che l’ordinamento in materia tariffaria riserva all’Autorità stessa» [2]. Da qui il rigetto delle domande avanzate in sede di ottemperanza. Sono così delineati i termini più rilevanti della vicenda, che riguardano, in estrema sintesi, i vincoli per la competente autorità in sede di rinnovo dell’e­sercizio dei poteri regolatori. Come è noto, il tema della portata degli effetti della sentenza amministrativa è da tempo all’esame della dottrina, le cui analisi e conclusioni hanno fortemente condizionato gli sviluppi della giurisprudenza [3]. Peraltro, si tratta di una tematica che investe vari istituti, non solo di diritto processuale [4], e che, con tutta evidenza, si correla strettamente al ‘giudicato’: quindi alle svariate questioni che questo pone, in termini (non sempre del tutto) simili a quanto accade sul versante del processo civile [5]. Ci si riferisce, principalmente, a temi quali contenuto e limiti (soggettivi e oggettivi) del giudicato [6], applicabilità, o meno, nel processo amministrativo della regola secondo cui il giudicato copre il ‘dedotto’ e il [continua ..]

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2. La determinazione del contributo tariffario nel meccanismo dei certificati bianchi dopo il d.m. 10 maggio 2018

La vertenza traeva origine dai provvedimenti adottati dal Ministero competente e dalla Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) in materia di Titoli di Efficienza Energetica (c.d. TEE, anche denominati Certificati Bianchi). Il meccanismo dei TEE prevede obblighi annui di incremento dell’efficienza energetica a carico dei distributori di energia elettrica e gas naturale, da ottemperarsi mediante il possesso di certificati che attestano il conseguimento di risparmi energetici. È, inoltre, previsto un contributo tariffario a copertura dei costi sostenuti dai soggetti tenuti all’acquisto dei TEE (che, infatti, sono titoli negoziabili). A riguardo, il d.m. 11 gennaio 2017, così come modificato dal d.m. 10 maggio 2018, disciplinava alcuni aspetti in grado di influire sulla regolazione tariffaria. Dopo le intervenute modifiche si prevedeva che la determinazione del contributo venisse effettuata, secondo modalità definite da ARERA, «in misura tale da riflettere l’andamento dei prezzi dei certificati bianchi riscontrato sul mercato organizzato e sugli scambi bilaterali, qualora inferiore a 250 euro, definendo un valore massimo di riconoscimento» (art. 11, comma 2, del d.m. del 2017, modificato dall’art. 1, comma 1, lett. f), del d.m. del 2018) [16]. Aspetto decisivo, che ha provocato il contenzioso in questione, riguarda precisamente la (nuova) disposizione secondo cui, a decorrere dal 1° giugno 2018, il valore massimo del contributo tariffario, fissato direttamente dal Ministero, fosse pari a 250 €/TEE. Altro aspetto sul quale il d.m. del 2018 andava ad incidere riguardava la (nuova) disciplina dei TEE c.d. virtuali: strumenti tesi a garantire maggiore flessibilità nel meccanismo dei certificati bianchi, resasi necessaria in ragione della loro scarsità nel relativo mercato (art. 14-bis, d.m. del 2017, introdotto con la lett. i), dell’art. 1 cit.). Precisamente, si stabiliva che il Gestore dei Servizi Energetici dovesse emettere certificati bianchi «non derivanti dalla realizzazione di progetti di efficienza energetica» (c.d. TEE virtuali) «ad un valore unitario pari alla differenza tra 260 euro e il valore del contributo tariffario definitivo relativo all’anno d’obbligo» [17]. Fin d’ora va chiarito che detta disciplina non è stata travolta dal giudicato di annullamento di cui si discute in [continua ..]

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3. L’annullamento giurisdizionale in parte qua del d.m. del 2018 e la nuova definizione dei criteri di determinazione del contributo tariffario

Contro il provvedimento attuativo delle previsioni ministeriali (delibera n. 487 cit.) e contro il d.m. del 2018, impugnato in qualità di atto presupposto, veniva proposto ricorso giurisdizionale avanti al competente TAR. Il giudizio si concludeva con una sentenza di annullamento [21], che, tra le articolate censure avanzate, riteneva fondate, con carattere assorbente, quelle che facevano leva sulla violazione da parte del Ministero dei principi posti a presidio del­l’indipendenza della competente autorità di regolazione in materia tariffaria. L’annullamento in parte qua del d.m. del 2018 importava, inoltre, l’annulla­mento nel suo complesso della deliberazione di ARERA n. 487 cit. «in quanto adottata sul fallace presupposto della esistenza di un dato normativo cogente (fissazione del cap di euro 250,00 per il riconoscimento tariffario dovuto per singolo certificato bianco) che, di contro, non mai avrebbe potuto vincolare la libera ed autonoma esplicazione dell’officium di regolazione ad essa ARERA demandato». In esecuzione della suindicata sentenza, ARERA, all’esito di apposito procedimento, riteneva necessario determinare il contributo tariffario in questione tenendo conto dei prezzi di scambio dei TEE «in modo similare» a quanto già previsto con la deliberazione n. 487 cit., e definendo un cap «in considerazione del disposto normativo e delle condizioni del mercato»: ciò con il dichiarato obiettivo di contribuire a stimolare gli operatori a contenere i prezzi dei certificati [22]. In particolare, il “cap” al contributo tariffario veniva confermato nel suo originario valore pari a 250 €/TEE. Infatti, secondo ARERA, tale “cap”, prescritto dal Ministero nella previsione annullata, svolgeva, sostanzialmente, due funzioni: la prima, diretta ed esplicita, di individuare un tetto massimo al contributo tariffario da riconoscere; la seconda, indiretta ed implicita, di individuare il costo minimo dei TEE virtuali. Si giunge così ad un passaggio fondamentale nelle considerazioni di ARERA; infatti, mentre la prima funzione, incidendo sulla disciplina del contributo tariffario di esclusiva competenza dell’autorità indipendente, è stata giudicata illegittima, la seconda funzione, al contrario, incide (mediante la «implicita» fissazione di un floor) sulla disciplina dei TEE virtuali, [continua ..]

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4.  Il “nucleo indefettibile” dei poteri regolatori in materia tariffaria

Avverso il nuovo provvedimento di determinazione del contributo tariffario veniva promosso giudizio d’ottemperanza, con il quale si contestava l’elusione del giudicato d’annullamento. Ma la relativa domanda veniva rigettata, dal primo giudice adito, con sentenza confermata dal Consiglio di Stato con la pronuncia in epigrafe. Il nucleo argomentativo essenziale della tesi accolta si basa sull’assenza di un vincolo conformativo derivante dall’annullamento giurisdizionale fondato sull’accertamento dell’incompetenza del Ministero, e del conseguente mancato esercizio del potere da parte della competente autorità; in tal caso, infatti, «lo spazio lasciato libero dal giudicato è totale» [25]. Tale soluzione è espressa in termini radicali, e richiede di essere verificata alla luce dell’elaborazione in tema di giudicato amministrativo, con particolare riferimento alla portata degli effetti della sentenza di annullamento; per cogliere gli aspetti più critici della vicenda è, anzitutto, utile il confronto con la fattispecie concreta giunta all’esame del giudice dell’ottemperanza. Come già riferito, la società ricorrente impugnava il provvedimento n. 487/2018 cit., che (in attuazione del d.m. del 2018, anch’esso impugnato in qualità di atto presupposto) aveva pedissequamente accolto la prescrizione relativa al tetto massimo per la copertura degli oneri per l’acquisto dei TEE [26]. Più precisamente, con due distinti motivi di ricorso venivano articolate varie censure riferite al d.m. del 2018, con motivi di impugnazione riproposti anche nei confronti della deliberazione n. 487/2018 cit., in quanto provvedimento attuativo; altre cesure si riferivano, invece, a vizi autonomi dei provvedimenti regolatori. Il primo ordine di censure (articolate in distinti due distinti motivi di ricorso) riguardava la violazione della normativa nazionale ed eurounitaria che attribuisce specifiche prerogative alla competente autorità di regolazione. Invece, il secondo ordine di censura contestava la violazione del principio di corrispondenza tra costi riconosciuti in tariffa e costi efficienti [27]. Il TAR adito riteneva fondato, con carattere assorbente rispetto alle ulteriori contestazioni, il primo ordine di censure. Le ragioni dell’annullamento del men­zionato decreto si fondano sull’accertato [continua ..]

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5. L’accertata incidenza conformativa della prescrizione ministeriale sulla potestas regolatoria di ARERA

Così delineate le reciproche sfere di attribuzione delle autorità coinvolte, il TAR, esaminando specificamente i provvedimenti di ARERA, ne accertava l’illegittimità. In particolare, il Giudice accoglieva le doglianze riferite alla violazione dei principi posti a presidio della indipendenza di ARERA, statuendo che il loro accoglimento determinava (oltre alla caducazione in parte qua del d.m. del 2018, anche) l’annullamento nel suo complesso della successiva deliberazione n. 487 cit., in quanto adottata sul «fallace presupposto» della esistenza di un dato normativo cogente che non avrebbe potuto vincolare la «libera ed autonoma» esplicazione delle prerogative regolatorie: infatti, «la fissazione eteronoma di tale “valore massimo di riconoscimento” – con il mancato esercizio dei relativi poteri da parte della competente Autorità – condiziona in guisa irrefragabile e nel suo complesso le successive valutazioni di ARERA, inficiandone ab imis il contenuto». Inoltre, l’accoglimento dei riferiti motivi di impugnazione «assume carattere assorbente delle ulteriori censure pure formulate nell’atto introduttivo, minando in nuce le scelte regolatorie di ARERA cristallizzate nella delibera del 27 settembre 2018 n. 487/2018/R/EFR, indefettibilmente condizionate dalla indebita introduzione di regole puntuali da parte della Autorità ministeriale in parte qua sfornita di competenza e, specularmente, dal mancato esercizio della potestà di divisamento in materia tariffaria da parte della competente Autorità di regolazione». È sembrato utile citare letteralmente quel passaggio motivazionale della sentenza di annullamento poiché lì si trova il riferimento al mancato esercizio dei poteri da parte dell’autorità di regolazione, che è poi invocato – come sopra ricordato – per escludere la sussistenza di un effetto conformativo derivante dal giudicato d’annullamento. Senonché in quel passaggio della sentenza, il giudice dell’annullamento concludeva non tanto nel senso di un (totale) mancato esercizio del potere, quanto piuttosto nel senso che la prerogativa regolatoria era stato esplicata prendendo le mosse da un dato erroneamente considerato immutabile; tale dato aveva poi condizionato, ineluttabilmente, la concreta applicazione della regola prevista per la [continua ..]

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6. Accertamento dell’illegittima conformazione del potere tariffario da parte del Ministero: totale assenza di vincolo conformativo?

Il Consiglio di Stato nella sentenza in commento condivide la conclusione cui era giunto il primo giudice adito in sede di ottemperanza, secondo cui: «[N]el caso di specie i confini dell’ambito di riesercizio del potere coincidono con la stessa ampiezza del potere attribuito, posto che il giudicato ha accertato che l’Autorità non ha proprio esercitato il proprio officium di regolazione. Lo spazio lasciato libero dal giudicato è quindi totale». Sulla base di tale presupposto, il Consiglio di Stato ha ritenuto «precluso ogni giudizio di coerenza delle determinazioni concretamente assunte rispetto al dictum giudiziale» [41]. Stabilire se tale soluzione sia condivisibile richiede, dunque, di verificare se, in relazione ai vizi accertati, il giudicato di annullamento avesse capacità conformativa, e – in caso di risposta affermativa – di quale portata; cioè, in ultimo, se sia vero che il floor dei TEE c.d. virtuali (implicitamente calcolato in forza di una previsione ministeriale non travolta dall’annullamento), costituisse realmente un dato immodificabile, da cui prendere le mosse per l’esecuzione della sentenza (questa, infatti, è l’impostazione accolta nei nuovi atti di ARERA). Occorre, allora, riassumere l’elaborazione di dottrina e giurisprudenza sul dovere di esecuzione [42] della sentenza amministrativa (in particolare, d’annullamento) e sulla portata dei suoi effetti. Definire con esattezza la portata di tali effetti (e dunque dei vincoli che condizionano il riesercizio del potere) attiene alla necessità di garantire il contenuto di accertamento della sentenza: al fondo, pertanto, vi è la garanzia della certezza del diritto [43]. Da qui, come è ben noto, l’elaborazione delle differenti tipologie di effetti della sentenza d’annullamento: accanto all’effetto ‘caducatorio’, che dovrebbe essere naturale conseguenza di un annullamento [44], si pone altresì un effetto ‘ripristinatorio’ ed uno ‘conformativo’ [45]. Sintetizzando l’ampio dibattito che ha riguardato tale teorica, conviene focalizzare l’attenzione in particolar modo sull’ultimo dei ricordati effetti (denominato anche ‘rinnovatorio’), poiché è sulla reale portata di quest’ultimo che, nella vicenda in esame, il giudice [continua ..]

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7. Sviamento di potere ed elusione del giudicato d’annullamento

Al di là delle peculiarità del caso concreto, la decisione in commento fornisce l’opportunità di svolgere alcune considerazioni sui riflessi che una certa concezione della portata vincolante del giudicato d’annullamento è in grado di comportare sull’effettività della tutela giurisdizionale assicurabile; ma non solo, perché come osservato da una parte di dottrina, di cui si è dato conto, il dovere di esecuzione delle sentenze costituisce elemento essenziale del sistema di legalità che è innanzi tutto la pubblica amministrazione a dover realizzare. Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato sembra accogliere una “lettura minima” del giudicato amministrativo d’annullamento, e della portata dei suoi effetti. Si tratta di una lettura (minima) che, se può risultare confacente rispetto a ipotesi di annullamento fondate esclusivamente sull’accertamento di un radicale vizio di incompetenza (cioè nel caso in cui l’amministrazione competente non fosse stata per nulla coinvolta nell’episodio d’esercizio del potere contestato), mostra i suoi limiti in altri contesti. Come mi pare accada nel caso illustrato, in cui è difficile escludere, per lo meno nel modo radicale in cui è sostenuto dalla sentenza confermata dal Consiglio di Stato, che «solo nel caso in cui dal giudicato scaturisca un obbligo così puntuale da non lasciare margini di discrezionalità in sede di rinnovazione, l’assunzione di provvedimento in violazione di tale obbligo può essere fatta valere con il giudizio di ottemperanza o nell’ambito dello stesso» [70]. Tale soluzione, infatti, non pare del tutto coerente né con gli approdi cui si è progressivamente giunti circa la portata dell’effetto conformativo, né, probabilmente, con il dato positivo (art. 113 c.p.a.) [71]. Per altro verso, sono proprio situazioni come quella esaminata che mostrano l’esigenza di una ricostruzione rigorosa delle ragioni dell’annullamento giurisdizionale, onde delinearne gli effetti; diversamente è concreto il rischio di concludere per l’impossibilità di svolgere il giudizio “di coerenza”, che è proprio dell’ottemperanza, allorquando, in sede di riedizione del potere, l’amministra­zione adduca una qualche motivazione a [continua ..]

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NOTE

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