The proper functioning of the market depends surely on the presence of objective and non-distorting legal rules and on the presence of not conditionable authorities charged with their effective implementation. In the case of the energy market, however, the unfolding of a healthy competition also requires the availability of physical infrastructures adequate to truly meet all reasonable requests of the users. From this point of view, as pointed out by now more and more frequently by an increasing number of voices, the Italian situation is very worrying: one of the motivations about it is the state of chronic uncertainty that characterizes the distribution of powers between the State and local government bodies in the field of energy infrastructure: the article aims to analyze the problem and identify possible solutions.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Il riparto delle competenze legislative fra lo Stato e le Regioni (e le Province autonome di Trento e Bolzano) in materia di energia - 2.1. Energia e competenze legislative concorrenti - 2.2. Energia e competenze legislative esclusive dello Stato - 2.3. Competenze legislative regionali e 'chiamata in sussidiarietà' - 3. Il riparto delle competenze amministrative fra Stato, Regioni e autonomie locali in materia di energia - 3.1. Il modello astratto basato sul principio di sussidiarietà - 3.2. Le deviazioni dal modello astratto e le relative condizioni procedimentali - 3.3. Le altre funzioni amministrative - 4. Per concludere: i profili di maggiore criticità e qualche spunto per un loro possibile superamento - NOTE

1. Premessa

La comprensione dell’oggetto che questo contributo si prefigge di descrivere richiede una duplice premessa [1]. La prima è che le politiche pubbliche in materia di energia (il rilievo è banale, ma comunque importante) possono tradursi in misure (legislative e provvedimentali) riguardanti i più disparati oggetti: si può trattare, giusto per fornire qualche esempio, dell’elaborazione di programmi strategici riferiti alla pianificazione degli approvvigionamenti delle materie prime, di interventi di regolazione economica in senso stretto dei mercati, di determinazione di regole tecniche dirette a garantire adeguate condizioni di sicurezza nel funzionamento degli impianti, di decisioni puntuali circa la localizzazione di nuove infrastrutture. Le misure appena indicate, alle quali naturalmente tante altre potrebbero aggiungersi, sono tutte accumunate dalla loro complessiva afferenza alla tematica dell’energia e contribuiscono, ognuna per la parte di propria pertinenza, a strutturare concretamente l’assetto reale dei mercati energetici in un dato momento storico e in un determinato contesto geografico. Esse, tuttavia, e non si tarderà a capire la rilevanza cruciale della constatazione ai fini che qui interessano, in realtà non possono essere considerate espressione normativa o provvedimentale di un’unica competenza e, a monte, di un’unitaria politica energetica, posto che nel nostro ordinamento non è unico il titolo giuridico che, dal punto di vista costituzionale, ne legittima l’adozione. È vero, infatti, che l’art. 117 Cost. contempla espressamente la materia dell’energia fra quelle di competenza legislativa concorrente: ma è altrettanto vero (su questi temi si tornerà più diffusamente in prosieguo) che la giurisprudenza della Corte costituzionale tende a fornire una lettura tutto sommato riduttiva della clausola costituzionale in questione e, di riflesso, dell’estensione della materia, nella quale in definitiva sono fatti ricadere tutti quegli interventi che non possano essere ricondotti ad altre ipotesi in cui, sempre in forza dell’art. 117, sussista una competenza legislativa esclusiva dello Stato (tutela della concorrenza, tutela dell’ambiente, ecc.). La seconda premessa è che, se è davvero difficile dubitare dell’impossibilità di avere un mercato correttamente funzionante [continua ..]

2. Il riparto delle competenze legislative fra lo Stato e le Regioni (e le Province autonome di Trento e Bolzano) in materia di energia

2.1. Energia e competenze legislative concorrenti

Con la riforma costituzionale del 2001, come è noto, fra le nuove materie in cui è chiamato a dispiegarsi il modello della legislazione concorrente è stata inclusa anche quella denominata «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» (art. 117, comma 3, Cost.) [6]: in questo ambito materiale, dunque, il legislatore statale dovrebbe limitarsi a porre i principi fondamentali, mentre competerebbe ai legislatori decentrati dettare la disciplina necessaria per la loro attuazione [7]. La clausola costituzionale non è stata certamente formulata in termini impeccabili: basti pensare che l’aggettivo «nazionale», essendo stato declinato al singolare, parrebbe riferirsi solo alla distribuzione, ma non è affatto scontato che questa coinvolga immancabilmente questioni di dimensione sovraregionale (il vettoriamento su più larga scala dell’energia sembra compreso nella nozione di «trasporto»). Al di là dei profili squisitamente terminologici, si può comunque convenire sul fatto che, con ogni probabilità, l’intento perseguito dalla riforma costituzionale sia stato quello di precisare che il legislatore statale è legittimato a intervenire nel settore energetico non solo attraverso unicamente la fissazione dei principi generali, ma anche esclusivamente quando si tratti di regolamentare profili della materia in cui siano in gioco interessi di portata nazionale: ma è insito nel modello della legislazione concorrente che il legislatore statale (per mezzo, appunto, della enucleazione dei principi) possa occuparsi solo degli aspetti della materia connessi a esigenze di rango sovraregionale, essendo i risvolti di interesse locale per definizione riservati a quelli regionali. Presumibilmente consapevole della imprecisione tecnica del linguaggio utilizzato dal legislatore costituzionale del 2001, comunque, la Corte costituzionale ha ben presto abbandonato qualsiasi propensione a un’interpretazione meramente testuale della disposizione, finendo in sostanza per riconoscere che essa è riferibile alla disciplina del settore energetico in quanto tale [8]. Nella giurisprudenza della Corte si è altresì precisato che, al fine di valutare quando un intervento normativo dello Stato sia riferibile alla materia così individuata, è decisivo il dato concernente gli scopi perseguiti [continua ..]

2.2. Energia e competenze legislative esclusive dello Stato

Non può d’altra parte essere sottaciuta, per una valutazione complessiva e completa dell’assetto delle competenze legislative quale uscito dalla riforma costituzionale del 2001, la nuova categoria (art. 117, comma 2, Cost.) delle materie affidate alla potestà legislativa esclusiva dello Stato. Si tratta, in larga parte, di attribuzioni normative trasversali, concernenti cioè non ambiti precisamente individuati, bensì fasci o categorie di esigenze e interessi di per sé contemporaneamente presenti (almeno a livello potenziale) in una pluralità di materie e che devono comunque ricevere un trattamento giuridico unitario sull’intero territorio nazionale: esse di fatto consentono allo Stato di varare legittimamente atti legislativi anche di grande dettaglio, indipendentemente dal fatto che le disposizioni normative così approvate interferiscano con settori che sarebbero riservati alla legislazione concorrente o esclusiva delle Regioni (anche di quelle ad autonomia speciale e delle Province di Trento e Bolzano). Vi è in primo luogo la materia della «tutela della concorrenza» (art. 117, comma 2, lett. e), Cost.). La giurisprudenza della Corte costituzionale ha al riguardo chiarito che la competenza statale non è limitata alle sole disposizioni volte a reprimere comportamenti anticoncorrenziali delle imprese operanti in mercati già liberalizzati, ma include l’approvazione delle discipline normative finalizzate a promuovere la concorrenza in ambiti economici non ancora aperti (in tutto o in parte) alla competizione, nonché ad assicurare a tutti gli interessati «eguali chances di accesso al mercato» [16]: è persino ovvia la centralità di questa competenza per lo sviluppo del diritto energetico nazionale (basti pensare alle funzioni dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas) [17]. Non meno importante, in secondo luogo, è la competenza legislativa esclusiva dello Stato per ciò che riguarda «la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti sull’intero territorio nazionale» (art. 117, comma 2, lett. m), Cost.) [18]. In tale competenza (che può tradursi tanto in atti legislativi, quanto in provvedimenti amministrativi, adottati sulla base di un’espressa e precisa [continua ..]

2.3. Competenze legislative regionali e 'chiamata in sussidiarietà'

3. Il riparto delle competenze amministrative fra Stato, Regioni e autonomie locali in materia di energia

3.1. Il modello astratto basato sul principio di sussidiarietà

In forza della nuova formulazione dell’art. 118, Cost., tutte le competenze amministrative (indipendentemente dalla materia di afferenza) dovrebbero essere allocate al livello istituzionale più vicino ai cittadini (e, quindi, ai Comuni), salvo che si tratti di funzioni concernenti o comunque coinvolgenti interessi di dimensione territoriale superiore: in questi casi, invero, i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza ammettono (e, per certi versi, impongono) una deroga alla competenza comunale a favore del livello istituzionale sovraordinato (Province, Città metropolitane, Regioni e Stato) che risulti il più adeguato a curare efficacemente quegli interessi. Il compito di provvedere materialmente alla distribuzione delle competenze amministrative fra i diversi livelli istituzionali interessati è nel nostro ordinamento riservato al legislatore (art. 97 Cost.): esso spetta poi in concreto a quello statale o a quelli regionali, ai sensi dell’art. 117 Cost., a seconda della materia cui inerisce la funzione amministrativa della cui attribuzione si tratta. Ciò in pratica comporterebbe che il legislatore statale potrebbe assegnare a organi amministrativi parimenti statali solo le funzioni esecutive riguardanti materie di sua competenza esclusiva (e sempre che non si tratti di funzioni “fondamentali” di Comuni e Province), mentre nelle altre materie (incluse quelle soggette al modello della competenza legislativa concorrente) l’operazione di distribuzione delle funzioni sarebbe di pertinenza dei legislatori regionali e la relativa attribuzione, di riflesso, non potrebbe che coinvolgere il livello regionale o sub-regionale (la Regione non può ovviamente, neppure con legge, conferire competenze amministrative allo Stato [32]. Ne dovrebbe conseguire a rigore, concentrando l’attenzione sulla regolazione del settore energetico, che lo Stato potrebbe oggi riservarsi l’esercizio delle sole funzioni amministrative riguardanti, in definitiva, la tutela e la promozione della concorrenza nei relativi mercati, la fissazione dei livelli essenziali delle prestazioni dei fornitori ovvero la determinazione delle misure necessarie per la salvaguardia dell’ambiente: tutte le altre funzioni, comprese quelle rivolte all’attuazione delle regole dettate dalla legge dello Stato nella materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale [continua ..]

3.2. Le deviazioni dal modello astratto e le relative condizioni procedimentali

La rigidità di questo schema apparentemente geometrico è però notevolmente attenuata da almeno due fattori. In primo luogo, e in modo per così dire fisiologico, si possono dare casi di attribuzioni dell’amministrazione centrale che, pur riguardando di per sé ambiti funzionali di competenza statale, finiscono comunque per incidere, nel momento dell’esercizio (a causa, per esempio, degli effetti territoriali dei relativi provvedimenti), con processi decisionali che sarebbero di competenza delle Regioni e delle autonomie locali. In tali evenienze non si ha propriamente una modifica (più o meno surrettizia) dell’assetto delle competenze amministrative quale delineato dalla Costituzione, bensì, molto più semplicemente, una conseguenza per certi versi inevitabile della logica stessa sulla cui base quell’assetto è stato configurato (e, in particolare, del fatto che alcune delle competenze statali sono definite in termini funzionali, anziché materiali): nonostante questo, tuttavia, è innegabile che anche in tali circostanze si abbia comunque come risultato finale una pratica riduzione dei margini di scelta amministrativa che in teoria l’art. 118 della Costituzione vorrebbe riservati alle autorità locali. Altro potentissimo elemento di alterazione del sistema di distribuzione delle competenze amministrative, in secondo luogo, è il già citato meccanismo della chiamata in sussidiarietà, in forza del quale, come si è visto, in presenza di una funzione amministrativa che, per i suoi caratteri intrinseci e soprattutto per la dimensione dell’interesse curato, non può tollerare un esercizio disomogeneo sul territorio, anche se di per sé ricadente in una materia non riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, il legislatore nazionale ne può conferire l’esercizio a un’autorità centrale: qui, bisogna ammetterlo francamente, non si è più in presenza di problemi fisiologici di coordinamento fra competenze diversificate, ma di un vero e proprio mutamento genetico (introdotto in via pretoria) dello spirito (buono o cattivo che fosse) che animava la riforma costituzionale del 2001. Sarebbe impossibile offrire in questa sede una panoramica completa delle funzioni amministrative in materia di programmazione e localizzazione delle infrastrutture energetiche [continua ..]

3.3. Le altre funzioni amministrative

Tutte le competenze amministrative che non riguardino materie, in un modo o nell’altro, riservate all’apparato statale, spettano al livello istituzionale individuato dal legislatore regionale (il quale, è bene non dimenticarlo, è sua volta tenuto a uniformarsi al principio di sussidiarietà): quindi, a seconda delle scelte compiute da ciascun legislatore decentrato, all’amministrazione regionale, a quella provinciale o a quella comunale (si ricordi che il bagaglio di competenze amministrative di Comuni e Province è costituito anche quelle loro assegnate direttamente dal legislatore statale nell’esercizio del suo potere di disciplinarne le funzioni fondamentali). Per quanto qui interessa si tratta, essenzialmente, delle funzioni concernenti l’approvazione di progetti energetici di rilievo esclusivamente locale fra i quali, peraltro, sono espressamente inclusi quelli dedicati allo sfruttamento delle fonti rinnovabili [55]. Il fatto che tali funzioni siano, per definizione, di appannaggio delle autorità locali non esclude però (non scordiamoci che ci si muove nell’ambito di una materia, l’energia, a competenza concorrente) che sulla disciplina del loro esercizio (di per sé prerogativa dei legislatori regionali) possa influire il legislatore statale attraverso l’approvazione di principi inderogabili, come per esempio (si richiamano qui esempi già formulati in precedenza) quelli riguardanti i termini per la conclusione del procedimento o quelli relativi al titolo abilitativo per la costruzione dell’opera che può essere legittimamente preteso che l’operatore interessato previamente acquisisca. Vi è piuttosto da evidenziare che, già prima della riscrittura del Titolo V della Costituzione, il legislatore statale aveva riconosciuto il potere-dovere per le Regioni di approvare specifici piani nel settore energetico [56]: molte Regioni si sono da tempo avvalse di questa possibilità, che naturalmente ha ricevuto nuova linfa dalla riforma costituzionale del 2001 e che ha poi trovato ulteriori avalli nella legislazione statale anche con riferimento a provvedimenti attribuiti alla competenza dell’amministrazione centrale [57]. Ora, a prima vista potrebbe destare non poche perplessità la circostanza che sia esplicitamente ammesso un potere regionale di pianificazione e/o programmazione capace in [continua ..]

4. Per concludere: i profili di maggiore criticità e qualche spunto per un loro possibile superamento

Dall’analisi che precede emerge, ci si augura con sufficiente chiarezza, che almeno due sono i profili di maggiore criticità del riparto attuale di competenze fra Stato e autonomie territoriali in tema di procedure di localizzazione delle infrastrutture energetiche. Il primo, di carattere generale, è che si tratta di un settore che, a causa della logica che ha ispirato la riforma del 2001 del Titolo V della Costituzione, si trova al centro di un intreccio di materie soggette a regole diverse di distribuzione delle attribuzioni legislative fra centro e periferia. Tale risvolto del problema, per quanto in sé ovviamente non secondario, in realtà però sarebbe potuto rimanere confinato entro limiti tutto sommato accettabili se non fosse stato accompagnato dall’altro fenomeno negativo, questa volta concreto, che costituisce il secondo profilo di criticità cui si è accennato. Come si è visto, la Corte costituzionale ha elaborato nel tempo alcuni criteri (sostanziali e procedimentali) rivolti a dipanare la sovrapposizione delle attribuzioni nelle materie oggetto di rivendicazioni di competenze reciprocamente contrapposte fra Stato e autonomie territoriali (il che avviene tipicamente nei rapporti fra opere di interesse nazionale e usi possibili del territorio) e a identificare di volta in volta i modi corretti per coordinare i poteri del primo con quelli delle seconde. Si tratta, è vero, di criteri a loro volta fondati su clausole generiche, sicché è sempre difficile prevedere in che modo essi potranno essere applicati in concreto a una singola fattispecie: ma questo è un dato ineliminabile in qualsiasi sistema politico di carattere federale o comunque caratterizzato dalla partecipazione di più livelli istituzionali all’esercizio del potere legislativo. Il punto vero è un altro: è l’incapacità dei principali attori istituzionali del sistema italiano di individuare una soluzione univoca e, una volta operata la scelta, di perseguirla coerentemente. Il caso dell’intesa, per l’approvazione del singolo progetto, fra lo Stato e la Regione individualmente interessata è, da questo punto di vista, davvero illuminante. Dichiarata in un primo momento imprescindibile dalla Corte costituzionale, essa è stata successivamente degradata dalla stessa Corte al rango di semplice passaggio procedimentale (ciò [continua ..]

NOTE