Cons.Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 657

CREDITO E RISPARMIO – BANCA POPOLARE DI SPOLETO SPA – PROCEDURA DI AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA EX ART. 70 TUB – POTERI E RUOLI NEL PROCEDIMENTO – PROPOSTA DELLA BANCA D’ITALIA – DECRETO DI COMMISSARIAMENTO DEL MEF CON OBBLIGO DI AUTONOMA ISTRUTTORIA – RELAZIONI ISTITUZIONALI FRA LE AUTORITÁ – LIMITI DEL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

«L’art. 70 TUB, nell’individuare i presupposti soggettivi ed oggettivi necessari ai fini dell’avvio della procedura di amministrazione straordinaria, disciplina anche le competenze istituzionali nella fase iniziale della stessa. Ruolo primario viene conferito alla Banca d’Italia, la quale propone al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo di una banca al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la proposta, il Ministro dell’Eco­nomia e delle Finanze “può disporre” con decreto detto scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale – o, meglio, di opportunità – che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dal­l’autorità di vigilanza».

«L’obbligatorietà della proposta della Banca d’Italia non impone al Ministero dell’Economia e delle Finanze di accettarne in modo acritico e dogmatico il contenuto, in quanto l’ordinamento gli attribuisce la facoltà di discostarsi dalla proposta stessa qualora non ritenga sussistenti i presupposti per disporre l’am­ministrazione straordinaria. La possibilità di giungere ad una conclusione differente rispetto a quella configurata dall’autorità di vigilanza implica il preventivo esperimento, da parte del Ministro, di un’autonoma istruttoria o quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia».

«Nella fase di impulso del procedimento descritto dagli artt. 70 e ss. del TUB, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussiste in relazione alla scelta di disporre o meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze».

«È viziato da eccesso di potere per difetto di istruttoria il decreto di amministrazione straordinaria del Ministro dell’Economia e delle Finanze emanato richiamando e facendo integralmente proprie le motivazioni contenute nella proposta formulata dalla Banca d’Italia. Il Ministro dell’Economia e delle Finanze, infatti, nel condividere gli esiti e le soluzioni contenuti nella proposta avanzata dall’au­torità di vigilanza, avrebbe dovuto eseguire un’attività istruttoria, anche al fine di dare contezza della permanenza dei requisiti oggettivi e soggettivi necessari ad attivare la procedura di amministrazione straordinaria, nonostante l’intervenuto mutamento della situazione patrimoniale della Banca Popolare di Spoleto spa».

SOMMARIO:

Premessa - 1. L'amministrazione straordinaria ex art. 70 TUB: caratteri generali, procedura e poteri delle autorità - 2. L'amministrazione straordinaria della Banca Popolare di Spoleto spa al vaglio del TAR Lazio - 3. La decisione del Consiglio di Stato sul commissariamento della Banca Popolare di Spoleto spa - 4. La decisione del Consiglio di Stato: le relazioni istituzionali fra le autorità del procedimento fra passato e presente - 5. La decisione del Consiglio di Stato: il sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali delle autorità - 6. Conclusioni. Una riflessione sui rapporti fra autorità di vigilanza e autorità governativa - NOTE

Premessa

Lo scorso febbraio il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 657) ha emanato una sentenza di assoluto rilievo in materia di regolazione del settore bancario. La vicenda, che ha suscitato l’interesse di giuristi, economisti e anche della stampa generalista, ha riguardato la sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria prevista dalla normativa bancaria di un noto istituto di credito, la Banca Popolare di Spoleto spa. Il commissariamento dell’impresa bancaria derivava dall’insorgenza di un grave stato di crisi, caratterizzato da non trascurabili difficoltà economiche e gestionali, rilevate in seguito ad ispezioni della Banca d’Italia. Il giudizio, dapprima instaurato avanti al TAR Lazio (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 10 marzo 2014, n. 2725; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 10 marzo 2014, n. 2727; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 10 marzo 2014, n. 2726) per contestare la legittimità della procedura e dei relativi atti, ha trovato il suo attuale esito nella pronuncia della massima autorità giudiziaria amministrativa, la quale, nel ribaltare la decisione di primo grado, ha elaborato principi volti a ridefinire, o quantomeno mettere in discussione, il precedente assetto dei rapporti fra le autorità creditizie coinvolte nel procedimento, il Ministro dell’Economia e delle Finanze e la Banca d’Italia. Di seguito, pertanto, dopo aver delineato le caratteristiche principali dell’isti­tuto di amministrazione straordinaria, si analizzerà il caso specifico della Banca Popolare di Spoleto spa tramite le sentenze dei giudici amministrativi e più in generale il tema delle relazioni tra le autorità che concorrono nel relativo procedimento.

1. L'amministrazione straordinaria ex art. 70 TUB: caratteri generali, procedura e poteri delle autorità

L’attuale fase di privatizzazione degli enti bancari non ha comportato un totale assoggettamento del settore creditizio al diritto comune; l’attività bancaria viene regolata, invero, sotto molti profili, fra cui proprio quello relativo alla crisi dell’impresa bancaria, da discipline prettamente pubblicistiche [1]. Alla “disciplina delle crisi” bancarie è dedicato specificamente il titolo IV del Testo Unico bancario (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385), che si occupa sia della crisi delle banche individualmente considerate (capo I) sia di quelle dei gruppi bancari (capo II). All’interno del capo I la prima sezione riguarda l’“amministrazione straordinaria” (artt. 70-77 TUB). Tale procedura, sulla cui natura giuridica la dottrina si interroga [2], è diretta al risanamento dell’impresa bancaria, per consentirle di superare uno stato di difficoltà economica o gestionale – ritenuto “rimediabile” – con successiva ripresa delle normali attività operative [3]. La composizione dello stato di crisi è realizzata tramite sostituzione della gestione ordinaria con una gestione sostituiva commissariale di natura coattiva (in quanto disposta anche senza il consenso degli organi ordinari della banca), che mantiene in piena operatività l’ente, evitandone la paralisi funzionale, a tutela del risparmio nonché della salvaguardia dei terzi che un eventuale dissesto bancario potrebbe coinvolgere [4]. Essa, pur operando già in precedenza per certe categorie di enti bancari, è stata introdotta in via generale per tutte le imprese bancarie con la legge bancaria del 1936 (r.d.l. 12 marzo 1936, n. 375) [5]. Questo ambito soggettivo estensivo di applicazione è quello fatto proprio anche dall’attuale T.U. bancario del 1993, secondo cui è assoggettabile ad amministrazione straordinaria qualunque banca (comprese anche le succursali italiane di banche extracomunitarie – art. 77 TUB – ed i gruppi bancari – artt. 98 e 100 TUB). Oggi, in virtù dell’attuale crisi economico-finanziaria, l’applicazione dell’istituto è sempre più frequente [6]. L’amministrazione straordinaria costituisce un articolato e peculiare procedimento amministrativo [7]. Ai sensi dell’art. 70, comma [continua ..]

2. L'amministrazione straordinaria della Banca Popolare di Spoleto spa al vaglio del TAR Lazio

Tracciati i fondamenti dell’istituto, è interessante ora analizzare il caso che ha riguardato la Banca Popolare di Spoleto spa (BPS) [18]. La vicenda prende le mosse da due ispezioni condotte dalla Banca d’Italia, rispettivamente nel 2010 e nel 2012, aventi come destinatario l’istituto di credito. Sin dal primo accertamento [19] venivano evidenziate problematiche gestionali nell’impresa bancaria, ma le stesse non venivano risolte ed anzi permanevano anche negli anni seguenti, sì da rendere necessaria una seconda istruttoria. Proprio nell’ambito di quest’ultima verifica (16 luglio 2012-6 dicembre 2012) l’autorità di vigilanza rilevava numerose difficoltà interne alla BPS e riscontrava la necessità di sottoporre la stessa ad amministrazione straordinaria. Il 30 gennaio 2013, infatti, nel rispetto della procedura descritta all’art. 70 TUB, l’autorità di vigilanza proponeva (con nota) al MEF l’amministrazione straordinaria per la BPS, ritenendo sussistenti i presupposti oggettivi di cui alla lett. a) e b), in particolare riscontrando gravi irregolarità nell’amministrazione [20], gravi violazioni normative [21], nonché gravi perdite patrimoniali [22]. In data 8 febbraio 2013 il MEF, in accoglimento della proposta della Banca d’Italia, disponeva con decreto la sottoposizione ad amministrazione straordinaria per la BPS, provvedimento comportante, come già visto, lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo della banca medesima. Nei successivi 15 giorni, per il subentro in tali funzioni, la Banca d’Italia nominava i commissari straordinari (qui costituenti un “collegio commissariale straordinario”) ai sensi dell’art. 72 TUB. Due membri del Consiglio di Amministrazione e il vicepresidente della BPS, poiché disciolti e dunque lesi dal provvedimento, impugnavano pertanto al TAR Lazio gli atti della procedura e, cioè, la proposta/nota, il decreto, il provvedimento di nomina ed altri atti con motivi aggiunti [23]. Si costituivano in giudizio le parti resistenti, il MEF e la Banca d’Italia. In particolare, i ricorrenti contestavano, oltre alla sussistenza in sé dei presupposti oggettivi, la non correttezza delle forme procedimentali seguite dalla Banca d’Italia e dal MEF per [continua ..]

3. La decisione del Consiglio di Stato sul commissariamento della Banca Popolare di Spoleto spa

Avverso le tre pronunce emesse dal TAR Lazio sopra richiamate, i ricorrenti proponevano ricorso al Consiglio di Stato per ottenerne la riforma; si costituivano le parti resistenti, il MEF e la Banca d’Italia; venivano riuniti i tre ricorsi per connessione oggettiva e soggettiva. Gli atti di ricorso si fondavano su diversi motivi di impugnazione, fra cui quello imperniato sul mancato svolgimento da parte del MEF di un’autonoma attività di verifica e controllo rispetto ai presupposti che avevano determinato la Banca d’Italia a proporre la messa in amministrazione straordinaria dell’en­te. Come già sopra rilevato, il decreto emanato dal MEF non aveva una sua autonoma motivazione, ma conteneva una motivazione ob relationem, con richiamo integrale a quella contenuta nella proposta/nota della Banca d’Italia del 30 gennaio 2013. Tale motivazione, come già espresso dal giudice di primo grado, è in astratto pienamente ammissibile nel nostro ordinamento. Nonostante la sua legittimità, però, essa costituiva, nella fattispecie, un indice importante per affermare che le risultanze della Banca d’Italia erano state recepite in modo acritico da parte del MEF, il quale aveva omesso di compiere un’autonoma istruttoria per la verifica e il controllo dei presupposti dedotti dall’autorità di vigilanza. E in effetti il Consiglio di Stato, diversamente da quanto ritenuto in primo grado dal TAR Lazio, perviene alla conclusione che un’autonoma istruttoria del MEF doveva considerarsi assolutamente indispensabile ai sensi dell’art. 70, comma 1, TUB. Queste le affermazioni principali della sentenza: «l’art. 70 TUB (…) disciplina anche le competenze istituzionali» della procedura e «ricevuta la proposta il Ministro dell’Economia e delle Finanze “può disporre” con decreto» l’am­ministrazione straordinaria; «questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale – o, meglio, di opportunità – che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dall’autorità di vigilanza»; l’obbligatorietà della proposta «non impone al Ministero dell’Economia e delle Finanze di accettarne in modo acritico e dogmatico il contenuto, in quanto l’ordinamento [continua ..]

4. La decisione del Consiglio di Stato: le relazioni istituzionali fra le autorità del procedimento fra passato e presente

Occorre innanzitutto sottolineare che il Consiglio di Stato ha con tale sentenza “bocciato”, per la prima volta, un provvedimento “voluto” dalla Banca d’Italia [26], circostanza non sfuggita alla stampa generalista che ha definito la decisione “senza precedente”. Al di là di ogni slogan giornalistico, essa offre senza dubbio interessanti spunti di riflessione sulle relazioni istituzionali tra le autorità coinvolte nel procedimento di amministrazione straordinaria, il MEF e la Banca d’Italia. Il loro coinvolgimento nel commissariamento bancario risale già alla legge bancaria del 1936, laddove l’art. 57 richiedeva loro una valutazione congiunta, assieme a quella del Comitato interministeriale Credito e Risparmio (CICR), che doveva essere “sentito” prima dell’emanazione del decreto ministeriale. Questa disciplina di elevata intonazione pubblicistica era giustificata dal concepire l’amministrazione straordinaria come uno strumento fortemente invasivo nella risoluzione delle crisi bancarie: si riteneva perciò indispensabile un’azione congiunta di tutte le più importanti autorità di vigilanza del settore creditizio per garantire la tutela di ogni interesse pubblico e privato coinvolto [27]. Tale visione così garantista del Legislatore confliggeva però con la prassi delle amministrazioni. Innanzitutto, il Ministro del Tesoro (oggi MEF) disponeva frequentemente l’amministrazione straordinaria in via d’urgenza ex art. 6 d.l.C.p.S. n. 691/1947, con estromissione di fatto del CICR dal proprio ruolo consultivo-deliberativo [28]. Sempre nella prassi si riscontrava poi una radicata tendenza ad attribuire alla proposta della Banca d’Italia una centralità tale da oscurare completamente anche l’intervento del MEF. Segnatamente, la prassi di motivare ob relationem il decreto di messa in amministrazione straordinaria contribuiva a rendere frequenti valutazioni ministeriali acritiche, dogmatiche e dunque pressoché assenti. Nel divario esistente fra dettato normativo e situazione di fatto si innescavano comprensibilmente una serie di ricorsi, cui seguivano pronunce del giudice amministrativo, tese a mostrare il favor anche giurisprudenziale rispetto alla legittimità della motivazione ob relationem [29], anche [continua ..]

5. La decisione del Consiglio di Stato: il sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali delle autorità

La sentenza costituisce anche l’occasione per analizzare il sindacato del giudice amministrativo e i suoi limiti, in relazione ai poteri esercitati dalle autorità del procedimento. Dalla corretta lettura dell’art. 70, comma 1, TUB, nonché dalla natura conforme della proposta, risulta che il potere del MEF di emanare il provvedimento di amministrazione straordinaria è espressione di discrezionalità amministrativa [47], allo stesso modo della decisione della Banca d’Italia di proporre il commissariamento, in sede di valutazione della “gravità” dei presupposti [48]. Entrambe le scelte ricadono, più precisamente, nel merito, posto che sono riconducibili a tale sfera le «scelte discrezionali nell’ambito di soluzioni tutte aventi un loro profilo di non irragionevole opportunità» [49], con un sindacato del giudice amministrativo di tipo estrinseco e limitato (in particolare, alla manifesta irragionevolezza, logicità, congruità) sulle decisioni adottate dalle amministrazioni [50]. Maggiori problematiche sono sorte invece in relazione all’accertamento dei presupposti oggettivi e soggettivi, posto che tale momento è da ascrivere all’area della discrezionalità tecnica. Dato che la stessa era originariamente ritenuta insindacabile [51], la giurisprudenza evitava qualsiasi sindacato sugli accertamenti ispettivi della Banca d’Italia pur se sugli stessi, come si è visto, si fondava il decreto di amministrazione straordinaria, ritenuto a sua volta pienamente legittimo dai giudici in avallo alla prassi del MEF di riportasi acriticamente a quanto accertato dall’au­torità di vigilanza. Ciò che veniva da quest’ultima accertato, di fatto, costituiva il contenuto essenziale della proposta e del decreto di commissariamento e nessuno, neppure il giudice, svolgeva un controllo sugli atti ispettivi. Su tale orientamento ha inciso, più tardi, oltre al già descritto riconoscimento di un ruolo autonomo all’autorità ministeriale, anche la naturale evoluzione del sindacato in materia di discrezionalità tecnica. In particolare, sulla scorta di spinte dottrinali sorte già dagli anni Ottanta, la IV sezione del Consiglio di Stato ha – con la famosa sentenza n. 601/1999 – sancito il passaggio da un [continua ..]

6. Conclusioni. Una riflessione sui rapporti fra autorità di vigilanza e autorità governativa

Nel “governo del credito” si riscontra la presenza di più soggetti pubblici nell’attuare un penetrante regime di controllo sulle imprese bancarie, dalla fase costitutiva fino alla loro eventuale crisi. Se formalmente il Legislatore ha distribuito le varie competenze fra CICR, MEF e Banca d’Italia [58], sostanzialmente il ruolo interministeriale appare oggi fortemente ridimensionato [59] a vantaggio delle altre autorità, fra le quali, poi, se una deve prevalere, è l’autorità di vigilanza a farlo. Basti pensare, ad esempio, che alla Banca d’Italia spetta il controllo preventivo all’accesso al mercato, la vigilanza sull’organizzazione ed attività delle banche, la potestà sanzionatoria, oltre ad una potestà d’in­tervento nelle situazioni critiche. Tale prevalenza è riscontrabile anche analizzando l’istituto di amministrazione straordinaria nel suo complesso (senza cioè limitarsi ad osservare la sola fase di iniziativa); è solo la Banca d’Italia infatti che dirige il commissariamento una volta disposto. In particolare, l’autorità di vigilanza può impartire istruzioni agli organi straordinari, potendo anche esercitare nei loro confronti il potere di revoca o sostituzione; può autorizzare l’esercizio di azioni sociali di responsabilità verso i componenti degli organi disciolti; può autorizzare la misura eccezionale della sospensione dei pagamenti; infine, può approvare il bilancio dell’amministrazione straordinaria. Nella direzione opposta procede la sentenza de qua, dalla quale si deduce che esistono spazi di regolazione scevri da qualsiasi egemonia. In particolare, essa ci permette di utilizzare l’istituto dell’amministrazione straordinaria quale “cartina di tornasole” per ricavare in via induttiva ed interpretativa il ruolo delle autorità specificamente nella fase d’iniziativa di amministrazione straordinaria. Come già osservato, le normative bancarie hanno sempre evitato di assegnare il “monopolio” di vigilare sulle crisi degli istituti di credito ad un unico soggetto pubblico, prevedendo sempre, al contrario, un coordinamento fra più autorità. Nell’ambito di questo potere oggi bifasico, le funzioni assegnate al MEF, da tempo limitate nella prassi, tendono – [continua ..]

NOTE