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Il regime delle società in mano pubblica verso una più sicura riconduzione al diritto privato-commerciale e alle sue logiche: l'art. 4, co. 13, d.l. n. 95 del 2012

Francesco Goisis

d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento

patrimoniale delle imprese del settore bancario)

Art. 4. Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche

1. Nei confronti delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato, si procede, alternativamente:

a) allo scioglimento della società entro il 31 dicembre 2013. Gli atti e le operazioni posti in essere in favore delle pubbliche amministrazioni di cui al presente comma in seguito allo scioglimento della società sono esenti da imposizione fiscale, fatta salva l’applicazione dell’imposta sul valore aggiunto, e assoggettati in misura fissa alle imposte di registro, ipotecarie e catastali;

b) all’alienazione, con procedure di evidenza pubblica, delle partecipazioni detenute alla data di entrata in vigore del presente decreto entro il 31 dicembre 2013 ed alla contestuale assegnazione del servizio per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal 1° luglio 2014. Il bando di gara considera, tra gli elementi rilevanti di valutazione dell’offerta, l’adozione di strumenti di tutela dei livelli di occupazione. L’alienazione deve riguardare l’intera partecipazione della pubblica amministrazione controllante

2. Ove l’amministrazione non proceda secondo quanto stabilito ai sensi del comma 1, a decorrere dal 1° luglio 2014 le predette società non possono comunque ricevere affidamenti diretti di servizi, né possono fruire del rinnovo di affidamenti di cui sono titolari. I servizi già prestati dalle società, ove non vengano prodotti nell’ambito dell’amministrazione, devono essere acquisiti nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale.

3. Le disposizioni di cui al comma 1 del presente articolo non si applicano alle società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica, alle società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza ai sensi dell’articolo 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché alle società di cui all’articolo 23-quinquies, commi 7 e 8, del presente decreto, e alle società finanziarie partecipate dalle regioni, ovvero a quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari, individuate, in relazione alle esigenze di tutela della riservatezza e della sicurezza dei dati, nonché all’esigenza di assicurare l’efficacia dei controlli sulla erogazione degli aiuti comunitari del settore agricolo, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare su proposta del Ministro o dei Ministri aventi poteri di indirizzo e vigilanza, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. Le medesime disposizioni non si applicano qualora, per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato. In tal caso, l’amministrazione, in tempo utile per rispettare i termini di cui al comma 1, predispone un’analisi del mercato e trasmette una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’acquisizione del parere vincolante, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione. Il parere dell’Autorità è comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Le disposizioni del presente articolo non si applicano altresì alle società costituite al fine della realizzazione dell’evento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 agosto 2007, richiamato dall’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto-legge 15 maggio 2012, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2012, n. 100.

3-bis. Le attività informatiche riservate allo Stato ai sensi del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 414, e successivi provvedimenti di attuazione, nonché le attività di sviluppo e gestione dei sistemi informatici delle amministrazioni pubbliche, svolte attualmente dalla Consip S.p.A. ai sensi di legge e di statuto, sono trasferite, mediante operazione di scissione, alla Sogei S.p.A., che svolgerà tali attività attraverso una specifica divisione interna garantendo per cinque esercizi la prosecuzione delle attività secondo il precedente modello di relazione con il Ministero. All’acquisto dell’efficacia della suddetta operazione di scissione, le disposizioni normative che affidano a Consip S.p.A. le attività oggetto di trasferimento si intendono riferite a Sogei S.p.A.

3-ter. Fermo restando lo svolgimento da parte di Consip S.p.A. delle attività ad essa affidate con provvedimenti normativi, le attività di realizzazione del Programma di razionalizzazione degli acquisti, di centrale di committenza e di e-procurement continuano ad essere svolte dalla Consip S.p.A. La medesima società svolge, inoltre, le attività ad essa affidate con provvedimenti amministrativi del Ministero dell’economia e delle finanze. Sogei S.p.A., sulla base di apposita convenzione disciplinante i relativi rapporti nonché i tempi e le modalità di realizzazione delle attività, si avvale di Consip S.p.A, nella sua qualità di centrale di committenza, per le acquisizioni di beni e servizi.

3-quater. Per la realizzazione di quanto previsto dall’articolo 20 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, Consip S.p.A. svolge altresì le attività di centrale di committenza relative alle Reti telematiche delle pubbliche amministrazioni, al Sistema pubblico di connettività ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e alla Rete internazionale delle pubbliche amministrazioni ai sensi all’articolo 86 del decreto medesimo nonché ai contratti-quadro ai sensi dell’articolo 1, comma 192, della legge 30 dicembre 2004, n. 311. A tal fine Consip S.p.A. applica il contributo di cui all’articolo 18, comma 3, del decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 177.

3-quinquies. Consip S.p.A. svolge, inoltre, l’istruttoria ai fini del rilascio dei pareri di congruità tecnico-economica da parte dell’Agenzia per l’Italia Digitale che a tal fine stipula con Consip apposita convenzione per la disciplina dei relativi rapporti.

3-sexies. Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 possono predisporre appositi piani di ristrutturazione e razionalizzazione delle società controllate. Detti piani sono approvati previo parere favorevole del Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisto di beni e servizi di cui all’articolo 2 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, e prevedono l’individuazione delle attività connesse esclusivamente all’esercizio di funzioni amministrative di cui all’articolo 118 della Costituzione, che possono essere riorganizzate e accorpate attraverso società che rispondono ai requisiti della legislazione comunitaria in materia di in house providing. I termini di cui al comma 1 sono prorogati per il tempo strettamente necessario per l’attuazione del piano di ristrutturazione e razionalizzazione con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, adottato su proposta del Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisto di beni e servizi.

4. I consigli di amministrazione delle società di cui al comma 1 devono essere composti da non più di tre membri, di cui due dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta, ovvero due scelti tra dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante per le società a partecipazione indiretta. Il terzo membro svolge le funzioni di amministratore delegato. I dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, ferme le disposizioni vigenti in materia di onnicomprensività del trattamento economico, ovvero i dipendenti della società controllante hanno obbligo di riversare i relativi compensi assembleari all’amministrazione, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio, e alla società di appartenenza. È comunque consentita la nomina di un amministratore unico. La disposizione del presente comma si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.

5. Fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge, i consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta, devono essere composti da tre o cinque membri, tenendo conto della rilevanza e della complessità delle attività svolte. Nel caso di consigli di amministrazione composti da tre membri, la composizione è determinata sulla base dei criteri del precedente comma. Nel caso di consigli di amministrazione composti da cinque membri, la composizione dovrà assicurare la presenza di almeno tre dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta, ovvero almeno tre membri scelti tra dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante per le società a partecipazione indiretta. In tale ultimo caso le cariche di Presidente e di Amministratore delegato sono disgiunte e al Presidente potranno essere affidate dal Consiglio di amministrazione deleghe esclusivamente nelle aree relazioni esterne e istituzionali e supervisione delle attività di controllo interno. Resta fermo l’obbligo di riversamento dei compensi assembleari di cui al comma precedente. La disposizione del presente comma si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.

6. A decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica e gli enti e le associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni ed attività culturali, dell’istruzione e della formazione, le associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, gli enti di volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, le organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, le cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, le associazioni sportive dilettantistiche di cui all’articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, nonché le associazioni rappresentative, di coordinamento o di supporto degli enti territoriali e locali.

6-bis. Le disposizioni del comma 6 e del comma 8 non si applicano all’associazione di cui al decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 6. A decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il relativo consiglio di amministrazione è composto, oltre che dal Presidente, dal Capo del dipartimento della funzione pubblica, da tre membri di cui uno designato dal Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione e due designati dall’assemblea tra esperti di qualificata professionalità nel settore della formazione e dell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni. Ai membri del consiglio di amministrazione non spetta alcun compenso quali componenti del consiglio stesso, fatto salvo il rimborso delle spese documentate. L’associazione di cui al presente comma non può detenere il controllo in società o in altri enti privati e le partecipazioni possedute alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono cedute entro il 31 dicembre 2012.

7. Al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, a decorrere dal 1° gennaio 2014 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, le stazioni appaltanti, gli enti aggiudicatori e i soggetti aggiudicatori di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel rispetto dell’articolo 2, comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo. È ammessa l’acquisizione in via diretta di beni e servizi tramite convenzioni realizzate ai sensi dell’articolo 30 della legge 7 dicembre 2000, n. 383, dell’articolo 7 della legge 11 agosto 1991, n. 266, dell’articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e dell’articolo 5 della legge 8 novembre 1991, n. 381. Sono altresì ammesse le convenzioni siglate con le organizzazioni non governative per le acquisizioni di beni e servizi realizzate negli ambiti di attività previsti dalla legge 26 febbraio 1987, n. 49, e relativi regolamenti di attuazione.

8. A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house. Sono fatti salvi gli affidamenti in essere fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2014. Sono altresì fatte salve le acquisizioni in via diretta di beni e servizi il cui valore complessivo sia pari o inferiore a 200.000 euro in favore delle associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, degli enti di volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, delle associazioni sportive dilettantistiche di cui all’articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, delle organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, e delle cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381. (61) (67)

8-bis. I commi 7 e 8 non si applicano alle procedure previste dall’articolo 5 della legge 8 novembre 1991, n. 381.

9. A decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2015, alle società di cui al comma 1 si applicano le disposizioni limitative delle assunzioni previste per l’amministrazione controllante. Resta fermo, sino alla data di entrata in vigore del presente decreto, quanto previsto dall’articolo 9, comma 29, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. Salva comunque l’applicazione della disposizione più restrittiva prevista dal primo periodo del presente comma, continua ad applicarsi l’articolo 18, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.

10. A decorrere dall’anno 2013 le società di cui al comma 1 possono avvalersi di personale a tempo determinato ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le rispettive finalità nell’anno 2009. Le medesime società applicano le disposizioni di cui all’articolo 7, commi 6 e 6-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, in materia di presupposti, limiti e obblighi di trasparenza nel conferimento degli incarichi.

11. A decorrere dal 1° gennaio 2013 e fino al 31 dicembre 2014 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti delle società di cui al comma 1, ivi compreso quello accessorio, non può superare quello ordinariamente spettante per l’anno 2011.

12. Le amministrazioni vigilanti verificano sul rispetto dei vincoli di cui ai commi precedenti; in caso di violazione dei suddetti vincoli gli amministratori esecutivi e i dirigenti responsabili della società rispondono, a titolo di danno erariale, per le retribuzioni ed i compensi erogati in virtù dei contratti stipulati.

13. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle società quotate ed alle loro controllate. Le medesime disposizioni non si applicano alle società per azioni a totale partecipazione pubblica autorizzate a prestare il servizio di gestione collettiva del risparmio. L’amministrazione interessata di cui al comma 1 continua ad avvalersi degli organismi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 114. Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali.

14. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto è fatto divieto, a pena di nullità, di inserire clausole arbitrali in sede di stipulazione di contratti di servizio ovvero di atti convenzionali comunque denominati, intercorrenti tra società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, e amministrazioni statali e regionali; dalla predetta data perdono comunque efficacia, salvo che non si siano già costituiti i relativi collegi arbitrali, le clausole arbitrali contenute nei contratti e negli atti anzidetti, ancorché scaduti, intercorrenti tra le medesime parti.”

PAROLE CHIAVE: regime - societÓ - pubblica - diritto privato-commerciale - art. 4, co. 13, d.l. n. 95 del 2012

Sommario:

1. Il problema tradizionale della natura delle societÓ in mano pubblica: la sua rilevanza regolatoria e la centralitÓ del profilo teleologico (scopo di lucro) - 2. Una norma di interpretazione autentica nel senso di una lettura privatistica delle societÓ e del ruolo del socio pubblico - 3. Alcune ipotesi di rilievo pratico del comma 13: la pretesa strumentalitÓ pubblicistica delle societÓ in mano pubblica - 4. (Segue): il problema dell'incompatibilitÓ tra in house (controllo analogo) e diritto societario italiano - 5. Conclusioni: la piena appartenenza al diritto privato (e quindi la imprenditorialitÓ-lucrativitÓ) delle societÓ in mano pubblica come strumento di realizzazione del principio costituzionale di equilibrio dei bilanci - NOTE


1. Il problema tradizionale della natura delle societÓ in mano pubblica: la sua rilevanza regolatoria e la centralitÓ del profilo teleologico (scopo di lucro)

Non pare richiedere particolari dimostrazioni l’affermazione per cui l’utilizzo da tempo significativo dell’istituto societario nell’organizzazione e regolazione di determinati mercati acquisti diversi significati e si presti a differenti rilievi anche in punto di legittimità costituzionale e comunitaria a seconda della visione che si abbia delle società a partecipazione pubblica. Basti pensare alla questione dei limiti dell’in house nella disciplina dei servizi pubblici locali. Attualmente il legislatore pare rimandare pressoché totalmente ai principi del diritto dell’Unione Europea [1]. Ebbene, come si mostrerà, proprio un’analisi attenta del regime giuridico delle partecipazioni pubbliche porta a dubitare della concreta realizzabilità, alla luce dei principi europei, del controllo analogo, e quindi della relazione in house, nell’organizzazione dei servizi pubblici locali. Venendo dunque al tema della natura delle società in mano pubblica [2], va detto come già prima della codificazione del 1942 il relativo dibattito fosse nutrito e non significativamente diverso da quello manifestatosi a seguito del processo di privatizzazione degli anni ’90 del secolo scorso [3]. In dottrina, ad es., si osservava come la società in mano pubblica rappresentasse «un travestimento in forma privata di una impresa sostanzialmente pubblica» [4]; dal canto suo, il Consiglio di Stato già aveva tentato di imporre (scontrandosi con l’opposta visione della Corte regolatrice) l’idea della società di capitali-ente pubblico (in quanto, in tesi, chiamata al diretto perseguimento di fini statuali e quindi solo apparentemente commerciale) [5]. Non certo inconsapevole appare quindi la opzione del Codice civile a favore della piena, ordinaria, riconduzione dell’azionariato pubblico al diritto privato commerciale e alle relative logiche: salvo diverse previsioni di legge, le società a partecipazione pubblica sono soggette al medesimo regime giuridico delle altre società (a partecipazione privata). Sono cioè persone giuridiche di diritto privato. Il socio pubblico di controllo esercita dunque dei poteri privatistici: poteri sì potenzialmente assai pervasivi (come portato del principio maggioritario che innerva il diritto societario) [6], ma nel rispetto dei [continua ..]

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2. Una norma di interpretazione autentica nel senso di una lettura privatistica delle societÓ e del ruolo del socio pubblico

Il tradizionale dibattito sulla natura delle società in mano pubblica deve oggi confrontarsi con una nuova disposizione di carattere generale. Si tratta dell’art. 4, comma 13, secondo periodo, d.l. 6 luglio 2012, n. 95: «Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali». Si legge, negli atti parlamentari, che «La previsione pare voler imprimere un indirizzo (al legislatore e forse più al giudice amministrativo e contabile) di cautela verso un processo di progressiva “entificazione” pubblica di tali società, valorizzando la forma privata societaria e la disciplina comune dell’attività rispetto alla sostanza pubblica del soggetto e della funzione» [16]. Più volte la disposizione è poi definita come di interpretazione autentica [17]. In una circolare regionale si è già parlato, poi, di «una norma di chiusura» la quale «dovrebbe porre fine a questioni interpretative sul regime speciale o ordinario delle società di cui alla fattispecie» [18]. In una prima lettura della norma, i giudici contabili (in relazione ad una società mista locale) hanno osservato come il comma 13 cit. confermi come all’azionista pubblico sia imposto di rapportarsi con la società di capitali alla stregua di qualsiasi socio privato. È quindi precluso l’utilizzo di poteri autoritativi ed il rapporto tra ente pubblico e società deve ritenersi «di assoluta autonomia», e, così, necessariamente caratterizzato dalla logica propria dei rapporti societari. In sostanza, quanto ai profili economici della relazione ente pubblico – società, il legislatore amministrativo mirerebbe ad «impedire che gli enti pubblici, operanti a mezzo di società di diritto privato, agiscano con una razionalità estranea al mercato» [19]. Certamente degna di nota è altresì la recente presa di posizione della Cassazione: i giudici di legittimità hanno ben colto come l’art. 4, comma 13, cit. costituisca importante conferma del [continua ..]

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3. Alcune ipotesi di rilievo pratico del comma 13: la pretesa strumentalitÓ pubblicistica delle societÓ in mano pubblica

Per cogliere pienamente la portata di questa nuova regola interpretativa, proviamo ad applicarla, ad es., al tema, come noto centrale, dello scopo di lucro: se ne può ammettere la non vigenza in una data società pubblica solo perché assegnataria, ex lege, di un oggetto sociale di particolare interesse pubblico, senza che il legislatore ci dica espressamente che, per sua scelta derogatoria al diritto comune, l’oggetto non si distingue dalla causa e quindi tiene luogo di quest’ultima [22]? La risposta non potrà che essere negativa; anzi diventa dubbia la stessa possibilità di ricavare dall’assegnazione ex lege di un oggetto sociale verosimilmente non profittevole la creazione di una società non lucrativa, visto che anche in tal caso la eliminazione dello scopo di lucro non è espressa. Quest’ultima osservazione permette, tra l’altro, di ribadire con più certezza ciò che chi scrive ha già ipotizzato in punto di corretta interpretazione del concetto di strumentalità della società alle finalità istituzionali dell’ente di cui parla l’art. 3, comma 27, legge 24 dicembre 2007, n. 244 [23]: tale strumentalità attiene soltanto all’oggetto sociale (ossia all’attività) in cui la società è chiamata ad operare; non alla causa sociale (che rimane lucrativa). Deve cioè darsi pieno rilievo al riferimento testuale, nell’art. 3, comma 27 cit., all’oggetto (come distinto dalla causa). Altrimenti, ossia a ragionare come una recente pronuncia del Consiglio di Stato per cui art. 3, comma 27, cit. costituirebbe una «norma imperativa che … pone un chiaro limite all’esercizio dell’attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell’interesse pubblico», così mutando la causa societaria [24], ancora una volta, al di là di ogni altro possibile argomento contrario, si derogherebbe ad un punto centrale del sistema codicistico, senza alcuna espressa autorizzazione legislativa.

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4. (Segue): il problema dell'incompatibilitÓ tra in house (controllo analogo) e diritto societario italiano

Potenzialmente significative paiono poi le conseguenze quanto alla nota questione dell’ammissibilità dell’in house. La giurisprudenza comunitaria e amministrativa ha esattamente riconosciuto come l’in house, e, in particolare, il relativo requisito del controllo analogo, esiga delle deroghe al comune diritto societario, tali, a ben vedere, da rendere la società totalmente eterodiretta dall’ente o enti pubblici di controllo. La Corte di giustizia europea, per negare la relazione in house, ha in specie osservato, con riguardo a società a partecipazione pubblica locale italiane, che «Il controllo esercitato dal Comune … su queste … società si risolve sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci, la qual cosa limita considerevolmente il suo potere di influire sulle decisioni delle società di cui trattasi» [25], e, prima ancora, nella sentenza Parking Brixen, che «il giudice del rinvio sottolinea che il controllo esercitato dal Comune è in pratica limitato a quei provvedimenti consentiti ai sensi del diritto societario alla maggioranza dei soci …» [26]. Analogamente, il Consiglio di Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1 [27], ha notato che, perché vi sia in house providing, «il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale». Ne ha preso da ultimo esattamente atto anche la Consulta che, nel dichiarare anticomunitaria e quindi incostituzionale una legge regionale che pretendeva di fondare il controllo analogo su blandi poteri di emanazione di pareri (meramente) obbligatori sugli atti fondamentali della società in mano pubblica facendo per di più espressamente salva la relativa autonomia gestionale, ha osservato come l’influenza determinante «è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale», nonché che «il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – «sugli atti [continua ..]

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5. Conclusioni: la piena appartenenza al diritto privato (e quindi la imprenditorialitÓ-lucrativitÓ) delle societÓ in mano pubblica come strumento di realizzazione del principio costituzionale di equilibrio dei bilanci

Si è detto come grazie alla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 4, comma 13, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, le principali questioni interpretative che da tempo interessano il campo delle partecipazioni pubbliche reclamino ormai con certezza di essere risolte – salve chiare ed espresse diverse indicazioni legislative di specie – nel segno del diritto privato e (quindi) della lucratività, così smentendo diffuse teorizzazione nel senso di una pretesa neutralità (e quindi facile apertura a prospettive pubblicistiche) dell’istituto societario, ove in mano pubblica. Una tale scelta legislativa appare non solo coerente con la volontà espressa fin dalla codificazione del 1942, ma altresì, per quel che forse più importa, del tutto in linea con il nuovo comma 1 dell’art. 97 Cost., secondo cui «Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico». La norma mira a salvaguardare l’equilibrio dei conti pubblici in forma aggregata. Non sfugge però che perché ciò sia possibile, occorre, come già inizia ad emergere in giurisprudenza [40], che le singole e concrete scelte siano conformate alla massima attenzione verso l’uso oculato delle risorse pubbliche. In effetti, uno dei primi e più naturali campi su cui intervenire con norme legislative di attuazione del nuovo principio costituzionale non poteva che essere quello delle società in mano pubblica, come noto luogo di vari sprechi di denaro (anche e soprattutto) pubblico, spesso giustificati attraverso la sostituzione dello scopo lucrativo con altri obiettivi di, vero o preteso, interesse pubblico, tali da giustificare la cronica incapacità delle società di operare in modo profittevole o anche solo in equilibrio economico. Ebbene, una volta legislativamente riaffermata la lucratività dell’impresa privata in mano pubblica, emerge con tutta chiarezza come il socio pubblico non possa trasformare (senza precisa autorizzazione legislativa) l’impresa in un soggetto che distrugge ricchezza. Al contrario, esso è chiamato a muoversi in linea con la vocazione della società a creare ricchezza, da poi reinvestire per finalità pubbliche-collettive. In altri termini, la causa tipica societaria, [continua ..]

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NOTE

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