Le disposizioni costituzionali dedicate ai rapporti economici ricorrono frequentemente a clausole generali (“utilità sociale”, “fini sociali”, “funzione sociale” e “utilità generale”). In questa maniera la Costituzione mostra capacità di flessibilità e adattamento a nuovi scenari, economici, sociali e giuridici, specialmente dovuti all’in­fluenza del diritto dell’Unione europea. La Corte costituzionale ha riconosciuto al legislatore ordinario ampi margini di discrezionalità nel riempimento delle clausole generali, ma al tempo stesso ne ha limitato i confini a fini di garanzia, imponendo il rispetto dei principi generali dell’ordinamento, come quelli di ragionevolezza e di proporzionalità. Anche le norme di rango primario che attribuiscono poteri alle autorità indipendenti sono costellate da clausole generali, perché la complessità e la rapida evoluzione dei mercati in cui agiscono queste amministrazioni rendono difficile al Parlamento prefigurare un sistema completo ed esaustivo di puntuali regole di disciplina. L’ap­prezzamento delle clausole generali o dei concetti giuridici indeterminati contenuti in norme di legge che è effettuato dalle amministrazioni è ricondotto da dottrina e giurisprudenza alla categoria delle valutazioni tecniche complesse. Il sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa di concretizzazione delle clausole generali in materia economica si presenta problematico ed è possibile individuare diversi orientamenti giurisprudenziali, a livello sia nazionale, sia europeo, in relazione agli atti posti in essere dalle Autorità di vigilanza, di regolazione e di garanzia espressivi di valutazioni contraddistinte da opinabilità. In questo contesto di estrema incertezza si ritiene che la contestualizzazione o concretizzazione della disposizione normativa contenente clausole generali o concetti giuridici indeterminanti sia un’operazione che attiene ad una quaestio juris, come tale pienamente sottoposta al sindacato giurisdizionale.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Le clausole generali nella Costituzione: a) l’utilità sociale e la discrezionalità legislativa; b) la dialettica tra legislatore e Corte costituzionale nell’attività d’integrazione valutativa - 3. Le clausole generali nella legislazione: rules e standards nella disciplina antitrust - 4. Le clausole generali nella giurisprudenza amministrativa: all’in­terno della spirale ermeneutica tra fatto, tecnica e diritto - NOTE

1. Premessa

Le clausole generali presentano alcuni caratteri costanti e stabili relativi alla loro funzione e alla loro struttura. Ciò indipendentemente dal settore giuridico considerato e ferma restando la vaghezza della relativa nozione [1]. Dal punto di vista funzionale il ricorso alle clausole generali garantisce elasticità all’ordina­mento, il quale, per un verso, si mantiene attuale nonostante il trascorrere del tempo e, per altro verso, si adatta più facilmente alle circostanze concrete. La clausola generale assolve a una funzione di “adeguamento permanente del­l’ordinamento allo sottostante realtà socio-economica” e pertanto vale a “supplire alle lacune” di una normativa che tutto non può prevedere [2]. Emblematicamente la dottrina ha qualificato le clausole generali come “finestre aperte sulla società” [3], “organi respiratori” del diritto [4], “polmoni della vita giuridica” [5]. L’evocata flessibilità si ottiene mediante una determinata struttura normativa. Dal punto di vista strutturale le clausole generali sono formule lessicali aperte, indeterminate e incomplete (“gravi ed eccezionali ragioni”, “buona fede”, “sana e prudente gestione”, “giusta causa” e così via), che comportano una particolare delega all’interprete del potere di concretizzazione della disposizione che le contiene. La norma in cui è racchiusa una clausola generale non descrive la fattispecie astratta in modo tassativo ed esaustivo, ma rinvia all’interprete per il completamento e la specificazione della clausola stessa [6]. Vero è che ogni disposizione normativa presenta di regola un certo qual grado di indeterminatezza. Ritenere che nel campo giuridico esista sempre un significato oggettivo preesistente che l’interprete sarebbe chiamato a svelare è costruzione artificiosa, non corrispondente alla realtà. Come ben precisato da Mortara, la concretizzazione di una norma non è un’operazione riconducibile all’automaticità di una sussunzione logica, perché la commisurazione dei fatti ad una norma astratta è un processo complesso nel quale la norma costituisce criterio di selezione dei fatti, mentre i fatti sono criterio di individuazione della norma e di chiarimento del suo [continua ..]

2. Le clausole generali nella Costituzione: a) l’utilità sociale e la discrezionalità legislativa; b) la dialettica tra legislatore e Corte costituzionale nell’attività d’integrazione valutativa

Le clausole generali costellano la Costituzione, che ben si presta ad accogliere questa tecnica normativa. Le Costituzioni moderne, a differenza di quelle d’epoca liberale, offrono un quadro pluralista di interessi e valori antagonisti, che non sono composti secondo un preciso e già predeterminato criterio di priorità. La loro composizione è rinviata a momenti successivi e demandata al potere costituito e alla giurisprudenza costituzionale. Questi soggetti istituzionali riscrivono “interpretativamente” la Costituzione e così determinano e modificano i punti di equilibrio tra principi enunciati, interessi concorrenti e valori contrapposti. In questa logica le clausole generali si rivelano una risorsa preziosa per la loro attitudine a “tenere costantemente in moto la Costituzione” e ad assicurarne “la incessante ed adeguata rigenerazione interna” [14]. La tecnica normativa delle clausole generali è ampiamente utilizzata nel Titolo III della Parte I, dedicata ai rapporti economici. Gli articoli ivi contenuti sono tutti costruiti intorno clausole generali; basti pensare alla “utilità sociale” e ai “fini sociali” che compaiono rispettivamente al secondo e al terzo comma del­l’art. 41, oppure alla “funzione sociale” della proprietà privata prevista al secondo comma dell’art. 42, o ancora alla “utilità generale” contemplata all’art. 43. È proprio grazie a queste clausole generali che le disposizioni costituzionali in materia economica hanno mantenuto vitalità e conservato elasticità nel corso del tempo, anche nel dialogo sempre più fitto con il diritto dell’Unione europea. Ne è prova tangibile la clausola generale dell’utilità sociale, tanto criticata in Assemblea costituente da Einaudi per la sua “pericolosa genericità” [15], ma che ha in realtà rappresentato uno straordinario strumento di adattamento dell’ordinamento giuridico al continuo evolversi della vita politica, sociale ed economica [16]. Nel caso della libertà d’iniziativa economica si ricorre alla tecnica delle clausole generali perché la compressione della sfera d’autonomia privata è costituzionalmente legittima solo se è preordinata a consentire il soddisfacimento di interessi rilevanti che vengono [continua ..]

3. Le clausole generali nella legislazione: rules e standards nella disciplina antitrust

Scendendo al livello della normazione primaria il ricorso da parte del legislatore a clausole generali o concetti giuridici indeterminati [38] è particolarmente frequente nel caso di attribuzione di poteri alle autorità indipendenti. Vero è che clausole generali come ordine pubblico, oppure necessità e urgenza caratterizzano da tempo immemorabile le norme attributive del potere delle amministrazioni tradizionali, specie operanti nel settore della sicurezza pubblica [39]. Tuttavia, in ambito economico e segnatamente nei settori regolati il fenomeno in questione si presenta con tratti ancora più accentuati, quasi da essere considerato tipico e qualificante. Ciò per molteplici ragioni e in primo luogo perché la complessità e la rapida evoluzione dei settori in cui agiscono le amministrazioni indipendenti, nonché l’atipicità e la fantasia delle condotte imprenditoriali rendono arduo al Parlamento prefigurare un sistema completo ed esaustivo di puntuali regole di disciplina [40]. L’attenzione dottrinale e giurisprudenziale si è concentrata in particolare modo su una tra le implicazioni della tecnica legislativa delle clausole generali quando chiamate a darvi attuazione siano quelle particolari amministrazioni indipendenti che sono le autorità di regolazione. La premessa è tracciata in maniera suggestiva da una nota decisione del Consiglio di Stato del 2005. Secondo il giudice amministrativo i poteri delle autorità di regolazione sono attribuiti da “leggi d’indirizzo che poggiano su prognosi incerte”, “rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta all’Autorità concretizzare” [41]. Più di recente sempre il Consiglio di Stato ha parlato di “clausole aperte da implementare in base al prudente apprezzamento dell’Autorità a seconda degli scopi di tutela da raggiungere” [42]. Se questa è la premessa, è la conseguenza ultima tratta dal particolare dettato normativo ad apparire meritevole di riflessione. Infatti, gli atti delle Autorità, “pur talvolta non rinvenendo immediatamente nel proprio sistema se non clausole generali e non anche un puntuale fondamento nelle norme primarie (europee e nazionali) di settore”, sono reputati legittimi nella misura in [continua ..]

4. Le clausole generali nella giurisprudenza amministrativa: all’in­terno della spirale ermeneutica tra fatto, tecnica e diritto

Il sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa di concretizzazione delle clausole generali in materia economica si presenta problematico. È possibile individuare due orientamenti giurisprudenziali, a livello non solo nazionale, ma anche europeo, in relazione agli atti posti in essere dalle Autorità di vigilanza, di regolazione e di garanzia espressivi di valutazioni contraddistinte da opinabilità [59]. L’identificazione di questi due filoni pretori ha comunque alle spalle un’at­ti­vità di loro schematizzazione e semplificazione, visto che la giurisprudenza non è sempre lineare e talvolta si registra una discrasia tra affermazioni di principio contenute nelle decisioni e sindacato concretamente effettuato. Inoltre, anche se la giurisprudenza è ormai solita sostenere che il giudice amministrativo non è vincolato alla rappresentazione del fatto data nell’atto amministrativo oggetto di impugnativa e dispone di un pieno accesso al fatto stesso, nondimeno risulta controverso proprio il sindacato sul confronto tra i fatti accertati con il parametro normativo contestualizzato. a) Secondo un primo orientamento il procedimento di integrazione della clausola generale è scomponibile al suo interno: “un conto è l’accertamento del fatto storico (che precede ogni valutazione)” e “un conto è la contestualizzazione del concetto giuridico indeterminato richiamato dalla norma”. Quest’ul­timo è “fuori dall’accertamento del fatto e rientra nel suo apprezzamento, questo sì, sottratto alla completa sostituibilità della valutazione del giudice a quella dell’amministrazione”[60]. Il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni economiche complesse è simile a quello svolto nei riguardi delle valutazioni di opportunità e contraddistinto da deferenza nei riguardi dell’amministrazione: una verifica esterna e indiretta secondo lo schema dell’eccesso di potere, un riscontro del rispetto delle norme di procedura e di motivazione e dell’insussistenza di manifesta irragionevolezza o di palese travisamento dei fatti, un controllo estrinseco sulla ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza, logicità, coerenza e completezza della valutazione [61]. La giurisprudenza ha coniato a tal proposito il principio di [continua ..]

NOTE