Consiglio di Stato, Sez. III, 27 aprile 2015, n. 2156

Presidente, Gianpiero Paolo Cirillo – Estensore, Dante D’Alessio

1. L’art. 70 della legge n. 633 del 1941, che consente l’impiego di immagini per finalità di critica o di discussione, non si applica se le modalità di utilizzo delle immagini delle partite di una squadra di calcio nel corso di una trasmissione di approfondimento sportivo risultano nella sostanza coincidenti con quelle oggetto del normale sfruttamento economico dei diritti audiovisivi sportivi disciplinati nel d.lgs. n. 9/2008, in quanto in tale ipotesi costituiscono un’attività di concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera.

2. Il principio di personalità della responsabilità dell’illecito amministrativo ex artt. 2, 3 e 7 della legge n. 689/1981 non è violato nel caso di una sanzione ad un’emittente televisiva per i contenuti delle trasmissioni mandate in onda da una società cessionaria di spazi per la programmazione promozionale. Infatti, sussiste in capo all’emittente la responsabilità editoriale per omessa vigilanza sui contenuti delle trasmissioni gestite in autonomia dalla cessionaria.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Fondamento costituzionale della tutela dei diritti audiovisivi sportivi e delle sue eccezioni - 3. Tutela dei diritti audiovisivi sportivi e rapporto con il diritto d'autore. - 4. Le libere utilizzazioni dei diritti d'autore e connessi nel diritto internazionale, in quello europeo e nazionale: il c.d. three step test - 5. Eccezioni alla protezione dei diritti audiovisivi sportivi: la regolamentazione secondaria - 6. La delibera n. 658-11-CONS dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: l'applicazione dell'art. 70 della legge n. 633/1941 ai diritti audiovisivi sportivi - 7. La sentenza del Consiglio di Stato - NOTE

1. Introduzione

Con la sentenza 27 aprile 2015, n. 2156, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato il tema assai discusso del rapporto tra diritti audiovisivi sportivi e loro utilizzazione economica da un lato e diritto di cronaca e critica da parte degli operatori dell’informazione dall’altro. Si tratta, com’è ben noto, di diritti muniti entrambi di fondamento costituzionale – rispettivamente nell’art. 41 Cost. (libertà di iniziativa economica privata) e nell’art. 21 Cost. (diritto ad informare e ad essere informati) – e che necessitano, pertanto, di un bilanciamento mirante a tutelare sia il titolare dei diritti audiovisivi sportivi, sia l’utente finale, il quale vanta un diritto ad essere informato. Il legislatore ha realizzato tale contemperamento tramite il d.lgs. n. 9/2008 ed ha poi attribuito all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (nel prosieguo: Agcom od Autorità) il compito di assicurare nel caso concreto l’equilibrio tra i diritti ora detti. La vicenda oggetto della sentenza che qui si commenta consente di valutare puntualmente come tale complesso compito di bilanciamento in concreto può e deve essere svolto dall’Autorità. A tale scopo si approfondirà anzitutto la questione del fondamento costituzionale della tutela dei diritti audiovisivi sportivi e si tratterà del loro inquadramento nell’ambito dei diritti d’autore e connessi; in secondo luogo si esamineranno le eccezioni alla loro protezione che si sostanziano nella disciplina relativa alle libere utilizzazioni; si analizzerà poi la delibera Agcom n. 658/11/CONS [1], emblematica del difficile rapporto tra diritti audiovisivi sportivi ed eccezioni alla loro tutela, giustificate dalla necessità di rendere la gara sportiva fruibile a terzi per finalità di critica, discussione e riassunto, considerate all’art. 70, comma 1, legge sul diritto d’autore (nel prosieguo: l.a.) [2]; infine, si prenderà in esame la citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2156/2015, che conformemente a quanto deciso dal Tar Lazio in primo grado, ha rigettato il ricorso proposto da un operatore contro la suddetta delibera dell’Autorità.

2. Fondamento costituzionale della tutela dei diritti audiovisivi sportivi e delle sue eccezioni

Gli eventi sportivi e, in particolar modo quelli calcistici, assumono un’importanza fondamentale nel mercato audiovisivo italiano. L’attenzione crescente del pubblico nei confronti dello sport e, in particolare del calcio, infatti, influisce in misura rilevante sulle scelte editoriali delle emittenti televisive, le quali predispongono i loro palinsesti inserendovi numerosi programmi dedicati allo sport. Gli eventi sportivi maggiormente attrattivi, quali il calcio di Serie A per l’Italia, si confermano “contenuti premium” che, in quanto motore di abbonamenti, sono un “must have” per gli operatori di mercato che vogliano lanciare offerte competitive sui vari mezzi trasmissivi quali il digitale terrestre, il satellite ed internet [3]. Le implicazioni economiche e a livello di utenza che comporta lo sport fa sì quindi che la disciplina dei diritti audiovisivi sportivi assurga ad interesse pubblico sia per il rispetto delle norme sulla concorrenzialità del mercato, sia per il rispetto dei diritti di chi investe e degli utenti [4]. Diversi sono i principi costituzionali che vengono in rilievo quando si tratta di diritti audiovisivi sportivi. La libertà di fruire gratuitamente di alcuni eventi (trasmessi in televisione) oppure di essere informati sullo svolgimento dei medesimi può essere ricondotta in apicibus alla libertà (attiva e passiva) di ricevere e fornire informazioni tutelata ad esempio negli artt. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), 1 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e 21 Cost. [5]. Quest’ultima norma costituzionale in particolare, riguarda ad un tempo la “libertà di informare” ed il “diritto-libertà di essere informati” da una pluralità di fonti, che siano espressive anche di ideologie e linee editoriali differenti (cd. principio pluralistico) [6]. Dunque, poiché la tutela della libera espressione del proprio pensiero consiste nella libertà di informare ed essere informati, essa comprende anche il diritto di cronaca. Il diverso diritto dell’emittente televisiva a svolgere la propria attività economica con le minori limitazioni possibili ed a remunerare pienamente i propri investimenti (consistenti nell’acquisizione dei “diritti” sugli eventi sportivi e nello sviluppo tecnologico delle [continua ..]

3. Tutela dei diritti audiovisivi sportivi e rapporto con il diritto d'autore.

I diritti audiovisivi sportivi sono disciplinati dal d.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9, in attuazione della legge delega 19 luglio 2007, n. 106 (c.d. “decreto Melandri”) [17]. Tale decreto è stato emanato con la finalità di assicurare l’equilibrio concorrenziale dei soggetti partecipanti alle competizioni sportive ed un sistema coerente di misure idonee a garantire la trasparenza e l’efficienza del mercato dei diritti di trasmissione, comunicazione e messa a disposizione del pubblico degli eventi sportivi in sede radiotelevisiva e sugli altri mezzi di comunicazione [18]. In particolare, negli articoli da 6 a 13 è contenuta una disciplina dettagliata in materia di commercializzazione di diritti audiovisivi sportivi. Tali norme disciplinano l’assegnazione degli stessi e prevedono una procedura nella quale l’organizzatore della competizione sportiva offre i diritti audiovisivi tramite una vendita all’asta, alla quale partecipano i vari operatori della comunicazione [19]. Questi ultimi, a seguito della gara e del pagamento del corrispettivo all’organizzatore della competizione, diventano assegnatari dei diritti audiovisivi e possono esercitarli nelle forme e nei limiti previsti da ciascun pacchetto. A fronte del sacrificio economico effettuato, il legislatore assicura all’aggiudicatario del pacchetto di diritti audiovisivi sportivi, una tutela che si estrinseca nello ius excludendi alios, ossia nell’esclusività dell’utilizzazione di quel diritto. Ai sensi dell’art. 3 del decreto, infatti, «l’organizzatore della competizione e gli organizzatori degli eventi sono contitolari dei diritti audiovisivi relativi agli eventi della competizione medesima» e la proprietà delle riprese spetta all’organizzatore dell’evento. Inoltre, il soggetto che produce le immagini degli eventi della competizione è tenuto a mettere a disposizione di tutti gli assegnatari dei diritti audiovisivi, l’accesso al segnale, unitamente ai servizi tecnici correlati (ultimo comma art. 4). La titolarità di diritti esclusivi sugli eventi sportivi alternativamente in capo alle singole squadre oppure congiuntamente tra le prime e l’organizzatore della competizione può essere ricondotta a diversi modelli [20]. Un (primo) modello civilistico fonda l’appartenenza di tali diritti [continua ..]

4. Le libere utilizzazioni dei diritti d'autore e connessi nel diritto internazionale, in quello europeo e nazionale: il c.d. three step test

Come visto in precedenza, gli eventi sportivi danno vita ad un insieme di interessi contrastanti in capo a diversi soggetti. In particolare, da un lato, l’organizzatore ha interesse al riconoscimento di un pieno diritto di disposizione sull’evento sportivo anche con riguardo ad una sua utilizzazione per le trasmissioni audiovisive, dall’altro gli operatori della comunicazione hanno interesse a poter accedere liberamente all’evento per assicurarne la conoscibilità al pubblico, ma naturalmente anch’essi, a sfruttare economicamente l’evento nelle proprie trasmissioni. A quest’ultimo riguardo, è evidente che ogni ampliamento delle facoltà connesse al diritto all’informazione comporta una restrizione delle potenzialità economiche derivanti dalla cessione dei diritti audiovisivi sull’evento [34]. Al fine di contemperare tali esigenze, il legislatore ha introdotto un sistema di eccezioni alla protezione dei diritti audiovisivi sportivi che rinviene nell’art. 5 del decreto Melandri la sua norma cardine, la quale prevede una disciplina relativa all’esercizio del diritto di cronaca sugli eventi sportivi oggetto di diritti di esclusiva [35]. Il comma 1 dell’art. 5 infatti afferma che: «Agli operatori della comunicazione è riconosciuto il diritto di cronaca relativo a ciascun evento della competizione», così garantendo l’interesse generale all’informazione e il libero accesso alle fonti di informazione da parte degli stessi senza ostacoli alla circolazione delle notizie e delle idee. Al fine di evitare abusi che portino a godere senza alcuna limitazione dell’attività economica altrui, tuttavia, nel secondo comma vengono definiti i confini tra libera utilizzazione per finalità informative e sfruttamento economico per finalità lucrative [36]e il diritto di cronaca viene qualificato come “eccezione” al diritto esclusivo dell’organizzatore della competizione, infatti: «l’esercizio del diritto di cronaca non può pregiudicare lo sfruttamento normale dei diritti audiovisivi da parte dei soggetti assegnatari dei diritti medesimi, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dell’organizzatore della competizione e dell’organizzatore dell’evento». L’art. 5 del d.lgs. n. 9/2008 è ispirato alle regole [continua ..]

5. Eccezioni alla protezione dei diritti audiovisivi sportivi: la regolamentazione secondaria

La normativa primaria ora detta ha trovato specificazione ed attuazione nei regolamenti Agcom, contenuti nelle delibere n. 405/09/CONS e 406/09/CONS. La prima ha ad oggetto l’approvazione del regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca audiovisiva [48], mentre la seconda concerne il regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca radiofonica [49]. Per quanto riguarda la diffusione delle immagini dell’evento, si deve fare riferimento alla delibera 405/09/CONS, che disciplina la trasmissione della cronaca dell’evento sportivo e la trasmissione di immagini salienti e correlate, in accordo con quanto disposto nei pacchetti acquistati. L’oggetto del diritto di cronaca può essere ricostruito dalle seguenti definizioni normative e regolamentari: (i) secondo l’art. 2, lett. l), d.lgs. n. 9/2008 le “immagini salienti” riguardano i momenti più importanti dell’evento «compresi i fermi immagine, le immagini al rallentatore, l’instant replay e qualsiasi altro fotogramma o elaborazione delle azioni di gioco in grafica animata»; (ii) secondo l’art. 2, lett. m), d.lgs. n. 9/2008 le “immagini correlate” riguardano quelle «filmate all’interno dell’impianto sportivo e delle relative aree riservate prima e dopo l’evento, comprese le immagini filmate degli accadimenti sportivi e delle interviste negli spazi al di fuori del recinto di gioco, in sala stampa, in area spogliatoi, nei passaggi dagli spogliatoi al campo di gioco, nonché le interviste ai tifosi e le immagini degli spalti filmate anche nel corso dell’evento»; (iii) secondo l’art. 4 comma 3 delibera 405/09/CONS in ipotesi di accesso al materiale audiovisivo relativo al singolo evento le immagini salienti comprendono almeno «le azioni da goal, le migliori occasioni da goal e le migliori parate, i migliori gesti atletici e le azioni o gesti più spettacolari verificatisi nel corso dell’evento, le sostituzioni e le immagini relative alle eventuali espulsioni, le uscite dagli spogliatoi e il momento del fischio finale». L’art. 3 delibera 405/09/CONS definisce così i limiti (dell’esercizio) del diritto di cronaca audiovisiva in modo che non siano concorrenziali rispetto al normale sfruttamento posto in essere dal titolare dei diritti: (i) secondo il comma 4 [continua ..]

6. La delibera n. 658-11-CONS dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: l'applicazione dell'art. 70 della legge n. 633/1941 ai diritti audiovisivi sportivi

L’art. 5 del d.lgs. n. 9/2008 attribuisce ad Agcom il compito di vigilare sul corretto esercizio del diritto di cronaca da parte degli operatori della comunicazione e, dunque, di individuare un punto di equilibrio tra diritti da riconoscere al titolare dei diritti audiovisivi sportivi e quelli da riconoscere ai terzi per garantirne una generale fruizione. In particolare, come visto nel precedente paragrafo, l’art. 3 del regolamento riprende quanto affermato dall’art. 5 del decreto Melandri e stabilisce al primo comma che «il diritto di cronaca è riconosciuto agli operatori della comunicazione relativamente a ciascun evento della competizione» e nei commi successivi detta le modalità di esercizio di tale diritto. Nello specifico, gli operatori della comunicazione possono utilizzare le “immagini salienti e correlate”, decorso un periodo temporale non inferiore alle 3 ore dalla conclusione dell’evento e fino alle 48 ore successive alla conclusione dello stesso. In sintesi, sulla base del regolamento dell’Agcom le regole di esercizio del diritto di cronaca sono le seguenti [50]: a) il diritto di cronaca audiovisiva si esercita solo nei telegiornali; b) la cronaca audiovisiva si esprime in “un resoconto di attualità”, e dunque solo in differita; c) l’esercizio è sottoposto a determinati limiti temporali, il primo dei quali stabilisce il periodo di tempo nel corso del quale è possibile utilizzare le immagini; d) il secondo limite temporale, invece, fissa il minutaggio complessivo di immagini che possono essere utilizzate per esercitare il diritto di cronaca. Nella pratica l’Agcom verifica in che misura il diritto dell’organizzatore di un evento sportivo incontra delle limitazioni, soprattutto con riferimento al generale “diritto di cronaca” di cui risultano titolari gli operatori dell’informazione e del “diritto ad essere informati” del pubblico assente alla manifestazione dal vivo. Il diritto allo sfruttamento economico del bene immateriale, costituito dall’opera dell’ingegno-spettacolo e sottoposto alla normativa in materia di diritto d’autore, viene in contatto con il diritto di informazione e può contrapporsi ad esso. Tuttavia non si tratta di un conflitto tra principi, ma tra interessi concreti, che emergono in circostanze e situazioni determinate; [continua ..]

7. La sentenza del Consiglio di Stato

L’emittente televisiva ha successivamente impugnato davanti al giudice amministrativo la delibera ora detta dell’Autorità, chiedendone l’annullamento [66]. Il G.A., disattendendo in toto le prospettazioni del ricorrente, in primo grado ed in appello ha escluso la illegittimità della citata delibera n. 658/11/CONS. Secondo la pronuncia del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 2156 [67] in particolare, in riferimento alla condotta sub (a) «è pacifico che Rete Oro ha trasmesso immagini degli incontri di calcio oggetto di sfruttamento economico […] in programmi diversi dai telegiornali e con il superamento dei limiti temporali consentiti». Per quanto concerne le condotte sub b) e sub c), nel caso in esame non poteva applicarsi «l’art. 70 della legge n. 663 del 1941, che consente l’uso di immagini per uso di critica o di discussione, perché, come correttamente evidenziato dall’Amministrazione nel testo del provvedimento impugnato […] le modalità di utilizzo delle immagini nel corso della trasmissione, risultavano in sostanza coincidenti con quelle oggetto del normale sfruttamento economico dei diritti ceduti in esclusiva dalla Lega nazionale professionisti serie A, e costituivano, quindi, certamente una attività non consentita di concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera» [68]. Esaminiamo ora più nel dettaglio le affermazioni fatte dal Giudice amministrativo d’appello. (i) Secondo l’emittente ricorrente sanzionata dall’Autorità, l’utilizzazione delle immagini contestate aveva «una valenza meramente scenografica rispetto ai programmi di intrattenimento con ospiti in studio» (così la pronuncia qui commentata), lecita in base alla libera utilizzazione per finalità di critica e discussione ex art. 70 l.a. Il Consiglio di Stato rigetta tale argomento ricordando anzitutto che i diritti audiovisivi sportivi attribuiscono uno ius excludendi alios ex d.lgs. n. 9/2008; poi l’art. 5 comma 3 dello stesso e la delibera di attuazione dell’Autorità 405/09/CONS prevedono espressamente i limiti anche temporali e la finalità (cioè «il resoconto di attualità nell’ambito di telegiornali» anche sportivi) cui è [continua ..]

NOTE