Sommario:

1. Premessa - 2. I precedenti anniversari: il primo decennale - 3. Il secondo decennale - 4. I risultati positivi dell'esperienza applicativa della legge antitrust italiana - 5. Indipendenza ed efficienza dell'Autorità - 6. Antitrust e sviluppo economico - 7. L'applicazione delle norme antitrust in situazioni di crisi economica - 8. Il sindacato giudiziario sui provvedimenti dell'Autorità - 9. Il procedimento dinnanzi all'Autorità - 10. L'AGCM come autorità amministrativa - NOTE

1. Premessa

Gli anniversari, soprattutto quando hanno una consistenza significativa, come quello che si celebra il 10 ottobre con riferimento alla legge antitrust nazionale (legge n. 287/1990), inducono sempre a formulare bilanci. Quello che qui tenteremo si concentrerà sul versante del public enforcement della legge antitrust nazionale, e quindi sull’attività svolta dall’Autorità nazionale di concorrenza. Non ci occuperemo dunque dell’altro capitolo del diritto della concorrenza, cioè quello del private enforcement, che ha avuto una storia ricca e molto interessante, nell’esperienza italiana, ma ha anche avuto un peso inferiore, in una prospettiva di bilancio complessivo sull’applicazione della legge n. 287.

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2. I precedenti anniversari: il primo decennale

L’occasione attuale fa venire alla mente i primi bilanci, che furono formulati in occasione del decennale della legge (2000), in un convegno celebrativo organizzato allora dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. In quell’occasione, Francesco Silva, dopo avere svolto un accurato bilancio economico dei primi dieci anni di applicazione della legge, concludeva affermando che “nel 1990 nacque un’istituzione che ha mostrato di essere capace di fare di più e meglio di quanto previsto” [1]. Osservava infatti che l’Autorità aveva dato una efficace spinta all’avvio del processo di liberalizzazione dei mercati italiani, pur dovendo confrontarsi con un ambiente imprenditoriale tendenzialmente ostile (così come era stato durante i lavori preparatori della legge) e con decisori politici sempre tentati da “una forte pulsione a controllare, regolare, concedere”. Su un piano propositivo, Silva notava peraltro l’opportunità di una più approfondita analisi economica dei mercati, da parte dell’Autorità e, in generale, di un uso più intenso dell’analisi economica, sia nella fase della definizione dei mercati rilevanti, sia in quella della determinazione di rimedi appropriati. Notava altresì l’esigenza che l’Autorità allargasse il proprio raggio d’azione, indicando con molta lungimiranza, come filoni di futuro intervento, quello dei rapporti tra antitrust e proprietà intellettuale e quello delle pubbliche gare. In quella stessa sede, svolgendo un bilancio nella prospettiva di giurista [2], notavo anch’io che la legge n. 287 rappresentava una svolta radicale nel siste­ma giuridico italiano, che fino a quel momento si era mostrato ben poco sen­sibile al tema della tutela della concorrenza fra imprese [3]; e tuttavia, aggiungevo, “il fatto che l’Autorità sia stata tempestivamente costituita, abbia co­min­ciato immediatamente ad operare, ed abbia conquistato, nel giro di pochi anni, notevole prestigio, dimostra (spero che l’argomento non appaia semplicistico) che una disciplina antitrust rispondeva e risponde a bisogni reali del­l’e­conomia e della società italiane ed è anche – in linea di massima – cultural­mente accettata”. In questa prospettiva, un ruolo importante era da [continua ..]

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3. Il secondo decennale

Sempre in una prospettiva rievocativa, è interessante notare come, nel secondo decennale di vita dell’Autorità, quest’ultima abbia promosso una celebrazione più impegnativa, promuovendo la pubblicazione di un’opera in due volumi [9], con i contributi di 77 autori (giuristi ed economisti), in cui tutti i vari profili dell’attività dell’AGCM erano esaminati, dalle premesse teoriche ai problemi applicativi di singoli aspetti della disciplina. Questo modo di celebrare la ricorrenza testimonia il consolidamento, in capo all’Autorità, di un ruolo di primo piano, generalmente riconosciuto, nel panorama istituzionale ed economico italiano. A conferma di ciò, il compito di tracciare bilanci generali dell’attività dell’Au­to­rità fu affidato, nella pubblicazione celebrativa, agli stessi presidenti che si erano succeduti nella guida dell’Autorità (Amato, Tesauro, Catricalà). Scelta inte­ressante [10], dalla quale traspaiono anche differenze di ispirazione nell’a­zio­ne dei diversi presidenti, con la rivendicazione, da parte del presidente allora in carica (Catricalà), con implicito dissenso degli altri, della centralità data alla conclusione dei procedimenti con impegni delle imprese, in quanto idonea al conseguimento, in tempi rapidi, di risultati effettivi, utili per la collettività, di migliore funzionamento dei mercati. Questo tema, con l’alternativa fra un’autorità antitrust come “amministrazione di risultati” e un’autorità avente funzione “paragiurisdizionale”, percorre, in effetti, tutta la storia dell’autorità antitrust italiana. L’alternativa non può dirsi ancora risolta. Sul punto torneremo alla fine di questo intervento. Si può dire però, senz’altro, che questa alternativa si poneva, e si pone, all’interno di un quadro di riconosciuta necessità della presenza della normativa antitrust e del ruolo essenziale dell’AGCM nel panorama istituzionale italiano. Al di fuori delle celebrazioni ufficiali, il ventennale diede occasione anche ad altri contributi alla valutazione dell’esperienza dell’antitrust italiano. Uno particolarmente interessante, anche perché proveniente da due dirigenti dell’AGCM [11], metteva in luce alcuni [continua ..]

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4. I risultati positivi dell'esperienza applicativa della legge antitrust italiana

Passando ora al trentesimo anniversario, che matura in questi giorni, e che non sarà solennizzato come i precedenti per via dell’emergenza sanitaria, penso che i bilanci saranno numerosi, anche se non organizzati in modo sistematico. Quello che qui si presenta è un primo, rapido tentativo. Possiamo anzitutto confermare, a distanza di tempo, le notazioni positive formulate alla fine del primo decennio. La legge n. 287 costituisce un esempio positivo di legge attuata rapidamente e nella sua interezza (con l’eccezione dell’art. 25, su cui torneremo, che però è rimasto inattuato per scelta del Governo e non per inerzia dell’Autorità). È sicuro merito dei decisori politici del tempo quello di avere nominato, come componenti della nuova autorità indipendente, persone autorevoli ed esperte; ed è sicuro merito dell’Autorità preposta all’applicazione della legge quello di avere utilizzato immediatamente e con impegno tutti gli strumenti previsti nella legge stessa (così come è accaduto poi per le tante competenze ulteriori attribuite all’Autorità negli anni successivi alla sua istituzione). Il prestigio, che l’Autorità aveva rapidamente acquisito già nel primo decennio, è stato mantenuto. Questo risultato non era scontato. E’ noto che non tutte le autorità indipendenti nazionali hanno operato con la stessa efficacia. In questa prospettiva, un’autorità di concorrenza, anche perché chiamata a compiti assolutamente nuovi sul piano dell’esperienza amministrativa, correva il rischio di rimanere un corpo estraneo nel sistema istituzionale italiano, chiamato a presidiare una legge che sarebbe potuta rimanere scarsamente rispettata nella pratica. Questi rischi sono stati superati, e ciò va certamente a merito delle persone chiamate a gestire l’Autorità, come pure al fatto che la materia dell’antitrust è stata ed è presidiata da una schiera di studiosi e professionisti, spesso specializzati, economisti e giuristi; ciò fa sì che quello dell’antitrust sia un settore culturalmente “forte” e professionalmente strutturato, e questo fatto fornisce un importante supporto all’attività amministrativa svolta dall’Autorità. Tra i meriti dell’Autorità c’è stato anche [continua ..]

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5. Indipendenza ed efficienza dell'Autorità

Per concludere queste rapide osservazioni sui risultati positivi dell’espe­rien­za dell’antitrust italiano, si deve riconoscere che l’Autorità di concorrenza nazionale ha sempre difeso bene la propria indipendenza rispetto al potere politico, soprattutto con un esercizio frequente e critico della facoltà di segnalazione (spesso rimasta inascoltata, peraltro, dai decisori politici). Com’è noto, la legge antitrust nazionale prevede (art. 25) una sola possibilità di interferenza dei poteri del Governo sulle competenze dell’Autorità. La norma sembra prevedere non una semplice facoltà, ma un vero e proprio potere/dovere del Governo di emanare un atto di indirizzo sulla valutazione delle operazioni di concentrazione [19]; nei primi anni di vita l’Autorità, per correttezza istituzionale, ha anche sollecitato il Governo a fornire questi indirizzi [20], ma il Governo non ha mai provveduto. Invece, quando si è avvertita l’esigenza politica di derogare alle ordinarie regole sulle operazioni di concentrazione, il Governo ha preferito usare lo strumento del decreto-legge. Ciò è avvenuto con il “caso Alitalia” del 2008 (d.l. 28 agosto 2008, n. 134, conv. con legge 27 ottobre 2008, n. 166) e, più di recente, con i provvedimenti relativi alle “banche ve­nete” (d.l. 25 giugno 2017, n. 99, conv. con legge 31 luglio 2017, n. 121) [21]. Da ultimo, per via dell’emergenza sanitaria, sono state disposte deroghe molto più ampie: un’autorizzazione ex lege piena per le concentrazioni attuate nell’ambito della soluzione di crisi bancarie (art. 171, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, conv. con legge 17 luglio 2020, n. 177) ed una, più generale, autorizzazione ex lege, attenuata dal potere dell’Autorità di disporre remedies, per le concentrazioni che riguardino imprese ad alta intensità di manodopera o di interesse economico generale (art. 75, d.l. 14 agosto 2020, n. 104, conv. con legge 13 ottobre 2020, n. 126, relativo alle operazioni di concentrazione a salvaguardia della continuità d’impresa, effettuate entro il 31 dicembre 2020). Sembra dunque chiara la scelta governativa di non avvalersi dello strumento previsto dall’art. 25 della legge n. 287, che avrebbe dato luogo ad un atto amministrativo soggetto a [continua ..]

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6. Antitrust e sviluppo economico

L’AGCM è dunque certamente ormai una presenza solida, nel panorama istituzionale italiano. Ciò non toglie, tuttavia, che sussistano alcune importanti criticità, che meritano di essere segnalate. La prima tocca – a mio avviso – le finalità stesse della legge 287 e dell’a­zio­ne dell’Autorità. L’approvazione di una legge antitrust nazionale fu vissuta, 30 anni fa, come un fatto di ammodernamento dell’ordinamento nazionale, che avrebbe dovuto contribuire a dare maggiore slancio al sistema economico italiano. Purtroppo, però, la vigenza della legge ha coinciso con l’inizio, e poi con la permanenza, di un declino economico del Paese, che ancor oggi non sembra manifestare segni di inversione di tendenza. E tutto ciò a differenza dei decenni precedenti, che si è soliti descrivere come protezionisti, corporativi e caratterizzati da un eccessivo intervento pubblico in economia, e che tuttavia segnarono una imponente crescita dell’economia nazionale. Sarebbe poco serio ragionare in termini di “post hoc, ergo propter hoc”; ciò che si può riconoscere, però, è che la legge antitrust nazionale, adottata in un momento storico in cui i “Trenta gloriosi” anni del dopoguerra erano da poco trascorsi e il mondo si avviava verso una ubriacatura liberista, non sembra aver contribuito a dare grande impulso allo sviluppo economico italiano: in questo trentennio il Paese, anche nei momenti di migliore congiuntura internazionale, è rimasto permanentemente indietro rispetto ai principali partner europei, per non parlare del contesto competitivo mondiale. L’Autorità ha mostrato ben presto consapevolezza e preoccupazione per questo fatto. Se ne parla per la prima volta nella relazione per l’anno 1993 e il tema ricorre poi, pressoché costantemente, nelle relazioni del quindicennio successivo, per tornare anche, se pure occasionalmente e in modo più articolato, negli anni più recenti [22]. Per tutto questo tempo, la valutazione del fenomeno, da parte dell’Autorità, è stata lineare e costante: il declino economico del Paese è stato imputato alla insufficiente concorrenzialità del sistema economico, e questa, a sua volta, alla permanenza di troppe norme di regolazione dei mercati limitative della concorrenza. La via maestra, per [continua ..]

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7. L'applicazione delle norme antitrust in situazioni di crisi economica

Questa linea di analisi dei rapporti tra politiche della concorrenza e sviluppo economico suscita, a mio avviso, diverse perplessità. L’idea di un rapporto lineare fra liberalizzazione dei mercati (intesa come deregulation) e maggiore concorrenza effettiva, e poi fra maggiore concorrenza e maggiore sviluppo economico nazionale, pur essendo molto diffusa [28], non trova sostegno sul piano della teoria economica, ove il rapporto fra tutela della concorrenza e sviluppo economico è oggetto di valutazioni contrastanti, sì che la conclusione più plausibile è nel senso che gli effetti delle diverse politiche possono mutare a seconda del contesto in cui si inseriscono [29]. Quel­l’idea non trova poi sostegno nell’esperienza storica [30], che mostra diversi casi (dalla Germania dell’Ottocento alla Cina degli ultimi decenni, alla stessa Italia degli anni del miracolo economico) in cui tassi di sviluppo molto elevati sono stati sostenuti da politiche pubbliche protezionistiche. Dovrebbe essere, comunque, un dato di comune esperienza che la libertà di concorrenza, in quanto tale, non garantisce maggiore concorrenza effettiva. L’ostacolo al formarsi di una concorrenza effettiva e dinamica può essere, a sua volta, costituito da pratiche di cartello (che pur hanno anche una loro fragilità, quando in un mercato preme la spinta all’innovazione), ma anche – e di più – da fattori istituzionali e culturali che sostengono od ostacolano la competitività complessiva del sistema economico nazionale. Se l’Italia è collocata oggi in una posizione bassa nei ranking della competitività dei sistemi economici nazionali [31], ciò non può imputarsi ad un difetto (normativo) di libertà di concorrenza. L’Italia del miracolo economico non aveva leggi a tutela della concorrenza, ma era forte nell’innovazione di prodotto: lanciava sul mercato la Vespa, la Nutella, la Divisumma, la Moka Express ecc.; l’Italia attuale lo è molto meno. Lo schema semplicistico che collega linearmente libertà di concorrenza e sviluppo economico dovrebbe essere ripensato alla luce di alcune cognizioni elementari: a) è difficile pensare ad una inclinazione spontanea alla competizione fra imprese in un ambiente socioculturale in cui il valore della competizione non è [continua ..]

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8. Il sindacato giudiziario sui provvedimenti dell'Autorità

Una seconda criticità riguarda il sindacato giudiziario sugli atti dell’Autorità. Per anni, le critiche, su questo piano, investivano la supposta insufficienza del sindacato del giudice amministrativo, con frequenti richieste di trasferire al giudice ordinario la giurisdizione sugli atti dell’Autorità. In realtà, i limiti del sindacato giudiziario sugli atti dell’Autorità sono stati sempre e soltanto quelli propri della tutela di annullamento, che per definizione è solamente “demolitoria” e non anche sostitutiva dell’atto annullato. Questo limite si incontra anche nella giurisdizione ordinaria, quando il giudice annulla un contratto o una deliberazione condominiale o societaria. Per di più, nella giurisdizione amministrativa, il potere del giudice è più ampio per la presenza di un sindacato di merito, e quindi di un potere sostitutivo, sull’am­mon­tare della sanzione. Nel caso dell’Autorità garante, il limite del sindacato giudiziario era stato ac­centuato, in un primo momento, dalla prevalenza della tesi sul sindacato “de­bole” sulle questioni tecnicamente complesse; ma questo orientamento è stato rapidamente superato e, negli ultimi dieci anni, il sindacato del giudice amministrativo è stato riconosciuto come sindacato “pieno” [37] e ha dato luogo a frequenti annullamenti di atti dell’Autorità. La criticità si manifesta ora proprio su questo terreno. In una relazione presentata al convegno annuale dall’Associazione Antitrust Italiana, nel maggio 2019, dal Presidente del TAR Lazio Carmine Volpe [38], si è rilevato che, nel periodo 2018/2019, circa il 40% dei provvedimenti dell’Autorità sono stati annullati dal TAR, e un altro 20% è stato annullato parzialmente, con l’esercizio del potere riduttivo sull’ammontare della sanzione. Quindi, il 60% dei provvedimenti dell’Autorità ha subito una censura giudiziaria. Sempre secondo quanto riferito dal Presidente del TAR, queste percentuali sono sostanzialmente confermate se si considerano anche le decisioni di appello del Consiglio di Stato. Le percentuali rimangono piuttosto elevate se si considerano anche i dati giurisprudenziali dell’ultimo anno [39]. È rilevante anche la circostanza che il trend delle censure [continua ..]

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9. Il procedimento dinnanzi all'Autorità

La criticità sopra rilevata dovrebbe essere affrontata, a parere di molti, con una modifica della disciplina del procedimento sanzionatorio dinanzi all’AGCM. In proposito, l’Associazione Antitrust Italiana ha avviato, negli scorsi mesi, una consultazione mirante all’elaborazione di una proposta ufficiale di riforma. Attualmente, il procedimento è articolato in due fasi: la prima, istruttoria, generalmente piuttosto lunga, consente alle parti di interloquire soltanto con gli uffici istruttori; il Collegio interviene, oltre che nella deliberazione dell’atto di avvio del procedimento, nell’approvazione, con una valutazione di non manifesta infondatezza, della “Comunicazione delle Risultanze Istruttorie” formulate dagli Uffici e nella discussione finale, che si svolge in tempi molto brevi e contingentati. L’Autorità ha più volte affermato che la distinzione rigorosa tra fase istruttoria e fase decisoria, e nella titolarità dei rispettivi poteri, è imposta dalla giurisprudenza della Corte E.D.U. [43]. In realtà, la giurisprudenza C.E.D.U. richiede che, quando vi siano contestazioni sui fatti imputati, le parti debbano vedersi garantito anche il diritto di difendersi in un’udienza pubblica davanti ad un giudice indipendente, che permetta un confronto orale. Tuttavia, la giurisprudenza C.E.D.U. considera sufficiente che tale fase difensiva si svolga dinanzi ad un giudice chiamato a svolgere un sindacato giudiziario pieno sugli atti sanzionatori, e non anche necessariamente dinanzi all’autorità amministrativa chiamata ad irrogare le sanzioni. Tuttavia, anche a volere ammettere che la regola della necessità di una “udienza pubblica dinanzi a un giudice indipendente, che permetta un confronto orale” debba applicarsi anche al procedimento che si svolge dinanzi all’Autorità, resta il dubbio che l’attuale procedimento sia coerente con tale criterio. Le regole in vigore si ispirano, lato sensu, al procedimento penale, con la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie che svolge una funzione analoga al­la decisione di rinvio a giudizio. Tuttavia, il procedimento penale ordinario fa seguire al rinvio a giudizio una fase dibattimentale, nella quale si procede ad un pieno riesame delle prove. Viceversa, il procedimento attuale dinanzi all’Autorità si svolge secondo una sorta di rito [continua ..]

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10. L'AGCM come autorità amministrativa

Il punto da ultimo accennato costituisce da sempre un tema cruciale, nella valutazione dell’attività dell’Autorità garante [44]. La questione, com’è noto, è stata risolta dalla Corte costituzionale con l’affermazione della “natura” amministrativa dell’AGCM [45], sulla base di diversi argomenti: (i) la mancanza dell’ “essenziale requisito della terzietà” (dal momento che l’Autorità, per legge, è parte resistente o parte ricorrente in procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa); (ii) la mancanza di una netta separazione tra gli uffici e il Collegio (dato che i primi, sul piano organizzativo, dipendono dal secondo); (iii) la circostanza che l’Autorità “è portatrice di un interesse pubblico specifico, che è quello alla tutela della concorrenza e del mercato”; (iv) la circostanza che l’Autorità è chiamata, per legge, a svolgere anche compiti “pararegolatori e consultivi”. Che l’AGCM sia un organo amministrativo e non giudiziario dovrebbe dunque considerarsi un punto fermo. Ci sono resistenze, tuttavia, ad accettare questa configurazione del ruolo del­l’Autorità, non solo all’interno della stessa, ma anche nella “comunità antitrust” dei cultori della disciplina. Rimane difficile ammettere che la funzione am­mi­ni­stra­tiva, volta al conseguimento – con strumenti giuridici vari – di risultati di interesse collettivo abbia pari dignità rispetto all’attività giudiziaria punitiva. Curare l’interesse pubblico specifico alla concorrenza significa a sua volta, dato che la concorrenza fra imprese non è un fine a sé stessa, ma un mezzo per contribuire a realizzare uno sviluppo sostenibile basato su un’economia sociale di mercato altamente competitiva (per usare le espressioni dell’art. 3, TUE), che il compito precipuo dell’Autorità non è quello di sorvegliare e punire, per conseguire risultati di giustizia distributiva, bensì quello di sostenere l’efficienza dinamica dei mercati (e, con ciò, lo sviluppo economico e il benessere del consumatore), orientando e correggendo le condotte imprenditoriali e gli atti amministrativi che ostacolino tale risultato. Dovrebbe dunque, a mio avviso, essere [continua ..]

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NOTE

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