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Il principio della continuità economica e la determinazione dei soggetti tenuti al risarcimento dei danni da illecito antitrust. Il caso Skanska (C‑724/17): quale impatto sul private enforcement?

Sara Cinque

«L’articolo 101 TFUE dev’essere interpretato nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, nella quale tutte le azioni delle società che hanno partecipato a un’intesa vietata da tale articolo sono state acquistate da altre società, che hanno dissolto tali prime società e ne hanno proseguito le attività commerciali, le società acquirenti possono essere ritenute responsabili del danno causato da tale intesa».

Il presente contributo, dopo aver ripercorso l’evoluzione giurisprudenziale e la prassi applicativa del principio della continuità economica nel contesto del public enforcement, si sofferma sulla pronuncia nel caso Skanska e sulle ricadute pratiche nei giudizi di risarcimento dei danni da illecito concorrenziale. Con tale pronuncia la Corte di Giustizia afferma per la prima volta la diretta operatività del principio della continuità economica, come sviluppatosi nel contesto pubblicistico, nell’ambito dei procedimenti interni per responsabilità civile da illecito antitrust, quale naturale conseguenza dell’applicabilità della nozione di “impresa” di diritto europeo della concorrenza, confermando altresì la complementarietà tra private e public enforcement.
La sentenza Skanska, intervenendo su questioni non armonizzate dalla Direttiva 2014/104/UE, si pone da leading case di una nuova fase di sviluppo del private enforcement per il tramite dell’intervento interpretativo della Corte in sede di rinvio pregiudiziale.

PAROLE CHIAVE: diritto della concorrenza - concorrenza - illecito antitrust - continuità aziendale - successione di contratti - rinvio pregiudiziale - Corte di Giustizia UE

The economic continuity principle and the determination of the subjects that may be held liable to pay compensation for antitrust damages. Skanska case (C‑724/17): what impact on private antitrust enforcement?

The paper, after a jurisprudential overview regarding the application of the economic continuity principle, is focused on the ruling in Skanska case and its impact on actions for damages under national law for infringements of EU competition law.

For the first time, EU Court of Justice has ruled the direct applicability of the principle of economic continuity, developed in the context of public enforcement, as a natural consequence of the applicability of the notion of “undertaking” under article 101 TFUE, also confirming the complementarity between private and public enforcement.

Skanska ruling, addressing an issue that has not been clarified by Directive 2014/104/EU, can be seen as a leading case of a new stage of development of private enforcement through the questions referred to the Court for a preliminary ruling.

Sommario:

1. Introduzione: il contesto nel quale si inserisce la pronuncia - 2. I fatti a fondamento del rinvio - 3. Il principio della continuità economica - 3.1. L’impostazione “tradizionale”: la responsabilità del successore economico quando l’autore materiale ha cessato di esistere giuridicamente - 3.2. Le ipotesi peculiari: la responsabilità del successore economico quando l’autore materiale continua ad esistere giuridicamente - 4. Il ragionamento della Corte nel caso Skanska - 5. Conclusioni e prospettive future - NOTE


1. Introduzione: il contesto nel quale si inserisce la pronuncia

Con la pronuncia in commento la Corte di Giustizia ha offerto dei chiarimenti in ordine alle regole d’imputazione della responsabilità per danni causati da una violazione del diritto antitrust nell’ipotesi in cui l’impresa sanzionata dall’autorità di concorrenza non sia più giuridicamente esistente al momento della proposizione della domanda di risarcimento. Si tratta del primo caso su cui è intervenuta la Corte, in sede di rinvio pregiudiziale, dopo l’introduzione della direttiva 2014/104/UE sul risarcimento dei danni per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza. Com’è noto la citata Direttiva, recepita in Italia con il d.lgs. n. 3/2017, ha rappresentato l’occasione tanto attesa per “codificare” istanze già da tempo invalse nella giurisprudenza della Corte [1] e volte ad incentivare il ricorso al private enforcement, giudicato funzionale a garantire l'effetto utile della normativa antitrust in un ottica di complementarietà con il public enforcement. Senza pretese di esaustività in ordine alle peculiarità della normativa richiamata, per la cui analisi si rinvia ai numerosi contributi registratisi in dottrina [2], basti qui segnalare che entrambi i testi, a differenti livelli di regolazione e con un diverso dettaglio di regole, hanno introdotto una disciplina volta a garantire l’effettività del diritto al risarcimento del danno da illecito antitrust mediante regole che consentono l’esibizione e l’acquisizione di prove in sede processuale, l’effetto vincolante delle decisioni delle autorità antitrust divenute definitive o non più soggette ad impugnazione, nonché misure a presidio del public enforcement, con regole specifiche anche a tutela delle imprese coinvolte in procedure di leniency. Tra le ragioni poste a fondamento dell’inter­ven­to normativo si annovera la disomogeneità dei sistemi giuridici europei che nel tempo aveva favorito l’incardinarsi delle azioni per danni in quei sistemi dotati di regole procedurali tendenzialmente meno complesse e più favorevoli alla parte lesa [3], a discapito di tutta una fetta di potenziali attori che, o per la scarsa consapevolezza della possibilità di fare ricorso al private enforcement o per le difficoltà in concreto di dimostrare in [continua ..]

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2. I fatti a fondamento del rinvio

Il rinvio trae origine da un giudizio promosso dal Comune finlandese di Vantaa per l’ottenimento del risarcimento dei danni da illecito antitrust. Il Comune aveva appaltato per anni (dal 1998 al 2001) lavori di rifacimento del manto stradale ad un’impresa (Lemminkäinen Oyj) poi riconosciuta responsabile, insieme ad altre, di aver posto in essere un’intesa vietata ai sensi dell’art. 101 TFUE nel mercato nazionale dell’asfalto, consistente nella ripartizione dei mercati, nella fissazione delle tariffe e nella presentazione di offerte per lavori a forfait. L’intesa era stata accertata a seguito di un’istruttoria dell’autorità di concorrenza finlandese con provvedimento divenuto definitivo nel 2009. Secondo lo schema delle azioni follow on, che seguono l’accertamento definitivo dell’autorità antitrust competente, il Comune di Vantaa aveva dunque citato in giudizio alcune imprese coinvolte nel cartello, sia in proprio sia quali soggetti acquirenti di altre imprese partecipanti all’intesa, come corresponsabili in solido per i costi supplementari che aveva sopportato per la realizzazione di lavori di asfaltatura, a causa della sovrafatturazione dei lavori realizzati a forfait come risultato dell’intesa di cui trattasi. Il tratto problematico della vicenda si rinviene nella circostanza che a differenza della Lemminkäinen Oyj, talune altre società coinvolte nell’intesa e citate in giudizio, erano state da allora dissolte mediante una procedura di liquidazione volontaria e i loro rispettivi azionisti unici, con una nuova denominazione sociale, avevano rilevato il patrimonio delle loro controllate, continuandone l’attività economica. Pertanto la questione fondamentale posta all’attenzione dei giudici interni era comprendere se le citate società, “acquirenti” delle imprese partecipanti al cartello e successivamente poste in liquidazione, potessero essere chiamate a rispondere di un illecito al quale, all’epoca dei fatti, non avevano materialmente partecipato. Sul punto è opportuno rilevare che in base al diritto finlandese ogni società per azioni costituisce una persona giuridica distinta dotata di un proprio patrimonio e personalmente responsabile e che in virtù della legge sul risarcimento dei danni, solo il soggetto giuridico che ha causato il danno è tenuto al [continua ..]

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3. Il principio della continuità economica

Il principio della “continuità economica”, funzionale all’imputazione degli illeciti concorrenziali, è stato sviluppato nel contesto del public enforcement e rappresenta un corollario della nozione di impresa ai fini antitrust. Com’è noto, nel diritto UE non si rinviene una puntuale definizione di impresa, dovendo la stessa essere desunta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla prassi decisionale della Commissione europea. Nel contesto del diritto della concorrenza, la Corte ha optato per una nozione estremamente estesa e volutamente elastica rispetto a quella civilistica che abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento [10], intendendosi per attività economica qualsiasi attività che consista nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato [11]. La scelta di ricorrere ad una nozione così ampia è sintomatica della particolare attenzione posta sulle dinamiche concorrenziali del mercato ed è dettata dall’esigenza di evitare che le vesti formali di un soggetto vengano utilizzate per sottrarsi all’applicazione delle regole di concorrenza. La Corte ha inoltre precisato che la nozione di impresa dev'essere intesa nel senso che essa si riferisce ad “un'unità economica dal punto di vista dell'oggetto dell'accordo, anche qualora, sotto il profilo giuridico, questa unità economica sia costituita da più persone, fisiche o giuridiche” [12], con ciò escludendo la configurabilità della fattispecie di intesa in relazione agli accordi conclusi tra società appartenenti ad un medesimo gruppo, qualora le stesse non operino in via autonoma sul mercato ma come un’unica entità economica [13]. In altri termini, con il passaggio richiamato la giurisprudenza ha così affermato che, ai fini dell'applicazione delle regole di concorrenza, la formale separazione tra due imprese conseguente alla loro distinta personalità giuridica non è decisiva, mentre sul piano esterno è decisiva l'unità o meno del loro comportamento sul mercato [14]. Come evidenziato in dottrina [15], la c.d. “single economic entity doctrine” anzi richiamata ha avuto due conseguenze importanti per [continua ..]

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3.1. L’impostazione “tradizionale”: la responsabilità del successore economico quando l’autore materiale ha cessato di esistere giuridicamente

Secondo un primo filone, che si può definire “tradizionale”, nel caso in cui la persona giuridica che dirigeva l’impresa al momento dell’infrazione continui ad esistere, la responsabilità del comportamento illecito dovrà necessariamente accompagnarla. Il principio della continuità economica troverà applicazione, nel senso di consentire la trasmissione della responsabilità antitrust, qualora l’autore originario non sia più giuridicamente esistente ed il successore economico sia funzionalmente ed economicamente identico al primo. Leading case è rappresentato dalla pronuncia [19] nel caso Suiker Unie e a./Commissione, nel quale la Corte si è trovata per la prima volta a dover giudicare la configurabilità della responsabilità della ricorrente per un illecito iniziato in un momento nel quale non era giuridicamente esistente e posto in essere da un’associazione che non era neanche il suo diretto dante causa, ma che raggruppava al suo interno le cooperative confluite nella società da ultimo sanzionata [20]. La Corte valorizzando l’aspetto economico-funzionale ha affermato che nell’ipotesi di estinzione giuridica dell’autore dell’infrazione è possibile imputare la medesima alla società che ne ha assunto gli obblighi e i diritti, continuandone l’attività. Di poco successiva è la pronuncia [21] nel caso CRAM / Commissione, nel quale la Corte ha ulteriormente chiarito come ai fini dell’art. 85 del Trattato (odierno art. 101 TFUE) «il cambiamento della forma giuridica del nome dell'impresa non ha l'effetto di creare una nuova impresa esente dalla responsabilità di comportamenti anticoncorrenziali della precedente, qualora, sotto l'aspetto economico, vi sia identità fra le due [22]». Entrambi i casi sono caratterizzati dalla scomparsa giuridica dell’autore originario dell’infrazione, a seguito della modifica della denominazione sociale e della forma giuridica dell’impresa, e dal mantenimento degli elementi materiali ed umani della precedente gestione, fattori valutati idonei a qualificare la nuova impresa come successore economico e giuridico della precedente, con conseguente assunzione della responsabilità. Ipotesi analoga si verifica nel caso di fusione tra società, qualora la [continua ..]

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3.2. Le ipotesi peculiari: la responsabilità del successore economico quando l’autore materiale continua ad esistere giuridicamente

La casistica successiva ha mostrato delle ipotesi peculiari nelle quali si è fatto ricorso al principio della continuità economica per giustificare la trasmissione della responsabilità antitrust benché l’autore della violazione fosse ancora esistente al momento della decisione di accertamento. Una prima fattispecie ha riguardato le ipotesi di ristrutturazioni infragruppo. Leading case è rappresentato dalla pronuncia nel caso Aalborg Portland e a./Commissione [27], nel quale la Corte ha ammesso l’imputabilità del nuovo ente nel caso in cui il responsabile dell’infrazione, sebbene esistente, non svolga più attività economiche significative, neanche in un diverso mercato e siano presenti nessi strutturali tra le due società, tali da giustificare la continuità economica [28]. Un ulteriore passo in avanti si è poi registrato nel caso [29] ETI e a., nel quale si è assistito all’attribuzione dell’intera condotta al successore economico, sebbene l’autore originario continuasse ad esistere come operatore economico a sé stante con importanti attività in settori diversi da quello interessato dall'intervento sanzionatorio. In tale fattispecie, per la sussistenza della continuità economica si è fatto riferimento ai nessi strutturali esistenti al momento del comportamento illecito, piuttosto che al momento della decisione di accertamento, valorizzando la circostanza che le imprese coinvolte fossero sotto il controllo dello stesso ente pubblico al tempo della commissione dell’infra­zione [30]. Nella pronuncia in commento, la Corte ha ribadito il principio affermato nel precedente Aalborg Portland e a./Commissione, secondo cui la circostanza che l'ente che ha commesso l'infrazione non abbia cessato di esistere giuridicamente non impedisce, di per sé, che venga sanzionato l'ente a cui esso ha trasferito le sue attività economiche, a patto che tali enti siano stati sotto il controllo della stessa persona e, considerati gli stretti legami che li uniscono sul piano economico e organizzativo, abbiano applicato in sostanza le stesse direttive commerciali [31]. In entrambi i casi ai fini della trasmissione della responsabilità la Corte ha valorizzato l’identità dei due enti sotto l’aspetto economico [32]. Merita evidenziare che [continua ..]

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4. Il ragionamento della Corte nel caso Skanska

Chiarita la ratio del principio della “continuità economica”, quest’ultimo assume rilievo nel caso in esame perché diviene dirimente per il riconoscimento della responsabilità nel versante privatistico delle imprese subentranti. La Corte risponde alle questioni pregiudiziali sopra ricordate affermando che: «L’ar­ticolo 101 TFUE dev’essere interpretato nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, nella quale tutte le azioni delle società che hanno partecipato a un’intesa vietata da tale articolo sono state acquistate da altre società, che hanno dissolto tali prime società e ne hanno proseguito le attività commerciali, le società acquirenti possono essere ritenute responsabili del danno causato da tale intesa». Ma procediamo per passi. Il giudice europeo arriva a tale conclusione seguendo un duplice passaggio: la previa affermazione dell’operatività del diritto dell’Unione, in luogo della normativa nazionale, nella determinazione dei soggetti tenuti al risarcimento del danno e, successivamente, per l’individuazione di questi ultimi, il ricorso alla nozione di impresa elaborata dal diritto UE ed ai suoi corollari. In ordine al primo passaggio, la Corte aderisce alle conclusioni dell’Avvo­cato generale Wahl [36], secondo il quale la determinazione dei soggetti tenuti al risarcimento del danno non rientra tra le modalità pratiche di esercizio di tale diritto, di competenza degli Stati membri, bensì rappresenta una condizione costitutiva della responsabilità che va determinata sulla base del diritto del­l’Unione, dal momento che la sussistenza stessa del diritto al risarcimento ai sensi dell’art. 101 TFUE presuppone che vi sia un obbligo giuridico violato ed un soggetto responsabile. Né si potrebbe giungere a conclusioni difformi per il tramite dell’art. 11, par. 1 della direttiva 2014/104, in base al quale spetta gli Stati membri provvedere affinché́ le imprese che hanno violato congiuntamente il diritto della concorrenza con il proprio comportamento siano responsabili in solido per il danno causato. La citata disposizione, infatti, oltre a non essere applicabile ratione temporis ai fatti di causa, non riguarda la determinazione degli enti tenuti al risarcimento del danno, ma si limita a [continua ..]

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5. Conclusioni e prospettive future

In definitiva la pronuncia è intervenuta su questioni non oggetto di armonizzazione da parte della direttiva, andando ad incidere direttamente sulla competenza degli Stati membri. Il giudizio ha riguardato un aspetto fondamentale del private enforcement del diritto della concorrenza dell’Unione: l’interazione tra il diritto dell’Unione e il diritto interno degli Stati membri nella disciplina delle azioni di risarcimento danni fondate sulla violazione del diritto della concorrenza [50]. Un rapporto che ha visto prevalere il diritto dell’Unione anche su aspetti che si pensava essere demandati alla disciplina interna. Probabilmente il medesimo epilogo poteva raggiungersi per il tramite dei principi di effettività e di equivalenza. La stessa direttiva 2014/104/UE, sebbene non applicabile ratione temporis al caso di specie, richiede infatti che l’esercizio delle azioni di risarcimento dei danni antitrust rispettino i citati principi [51], anche con riferimento ad “aspetti non trattati nella presente direttiva” [52], tra i quali certamente potevano rientrare le regole per la determinazione dei soggetti tenuti a rispondere dei danni provocati dall’illecito concorrenziale. La Corte avrebbe potuto concludere nel senso della non conformità rispetto al principio di effettività della normativa interna, in base alla quale soltanto l’ente giuridico che ha cagionato il danno può essere ritenuto responsabile, motivando una tale scelta sulla circostanza che, applicando il diritto nazionale, sarebbe stato praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento dalle società estinte. Il ragionamento della Corte, invece, ha richiesto qualcosa in più di una valutazione basata sui criteri di equivalenza e di effettività [53], ossia di una valutazione basata sulla piena efficacia dell’art. 101 TFUE e sul ruolo ricoperto dalle azioni di risarcimento dei danni. Ed è qui che si coglie il contributo fondamentale della pronuncia, destinato ad impattare su tutto il sistema di private enforcement. L’affermazione della diretta rilevanza dell’art. 101 TFUE (in ragione ovviamente della sua diretta efficacia) per la risoluzione della questione relativa alla determinazione dei soggetti tenuti al risarcimento del danno, comporta l’applicazione (anche) in sede privatistica della nozione [continua ..]

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NOTE

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