L’articolo analizza la proposta di Digital Markets Act, volta ad assicurare mercati equi e contendibili nel settore digitale, alla luce dei principi europei per la qualità della regolazione. In questa prospettiva, viene anzitutto sottolineata l’importanza di definire con precisione i confini dell’obiettivo della contendibilità. In secondo luogo, è auspicato che nella fase successiva alla designazione dei gatekeepers vi sia un adeguato spazio per il dialogo regolatorio, al fine di assicurare che l’imposizione dei nuovi obblighi rispetti il principio di proporzionalità. Da ultimo, l’articolo affronta il tema di come trovare il giusto equilibrio tra centralizzazione e applicazione decentrata con riferimento sia al public enforcement sia al private enforcement.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Gli obiettivi del DMA - 2.1. La fairness - 2.2. La contendibilità - 2.3. L’art. 114 TFUE come base giuridica - 3. La qualifica di gatekeeper e gli obblighi di condotta - 3.2. La designazione dei gatekeeper - 3.3. Gli obblighi dei gatekeeper - 3.4. La procedura e gli spazi di dialogo regolatorio - 4. Il public enforcement - 4.1. Coinvolgere le autorità nazionali senza rischiare la frammentazione - 4.2. Il possibile ruolo dell’ECN - 4.3. Il controllo delle concentrazioni tra DMA e concorrenza - 5. Quale private enforcement - 6. Conclusioni - NOTE

1. Introduzione

Il 15 dicembre 2020 la Commissione europea ha presentato una proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio «per mercati equi e contendibili nel settore digitale», nota come Digital Markets Act (DMA) [1]. La base giuridica è l’articolo 114 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, per il ravvicinamento della normativa degli Stati membri relativa alla creazione e al funzionamento del mercato interno europeo. La proposta di DMA si inserisce nel più ampio processo, avviato dalla Commissione europea con la comunicazione del 2015 sulla Strategia per il mercato unico digitale [2], volto ad approfondire le peculiarità dell’economia delle piattaforme online e dei mercati digitali per adeguare, laddove necessario, il quadro giuridico europeo. Pur svolgendo funzioni e avvalendosi di modelli di business diversi tra loro, le piattaforme digitali presentano caratteristiche che possono giustificare la considerazione del fenomeno nel suo complesso. In primo luogo, è evidente come in pochi anni un numero limitato di questi soggetti abbia conseguito un enorme potere economico [3]. Un’altra caratteristica che accomuna la maggior parte delle piattaforme è l’offerta integrata di una molteplicità di servizi e la rapida espansione della gamma di servizi offerti. Rilevanti economie di scala e di scopo, l’esistenza di effetti di rete, il rilievo strategico dell’utilizzo dei dati, la possibile presenza di switching costs e di distorsioni comportamentali (behavioral biases) che ostacolano lo spostamento degli utenti contribuiscono a creare barriere all’entrata che pongono le grandi imprese del digitale almeno in parte al riparo dalla pressione concorrenziale sui singoli servizi offerti [4]. Queste caratteristiche giustificano, dal punto di vista della politica pubblica, una particolare attenzione nei confronti dell’economia delle piattaforme. Tra i profili rilevanti vi sono l’impatto potenziale delle condotte delle piattaforme sull’accesso all’informazione e sul condizionamento dei comportamenti individuali, il ruolo che le piattaforme possono svolgere ai fini della rimozione dei contenuti illeciti o dannosi sul web e, in una prospettiva di buon funzionamento dei mercati, l’esigenza di mantenere un contesto economico aperto e concorrenziale e di prevenire lo sfruttamento iniquo del potere conseguito nei [continua ..]

2. Gli obiettivi del DMA

L’oggetto del DMA, come definito dall’art. 1 della proposta, è garantire che i mercati nel settore digitale nei quali sono presenti gatekeeper siano equi e contendibili in tutta l’Unione. Nei considerando viene opportunamente sottolineato che si tratta di un sistema di regole distinto dalle regole di concorrenza relative a intese, abuso di posizione dominante e operazioni di concentrazione. Anzitutto i vincoli comportamentali del DMA hanno presupposti chiaramente distinti da quelli delle norme antitrust; in particolare, per la designazione come gatekeeper non è richiesto l’accertamento della posizione dominante. In secondo luogo, per l’applicazione degli obblighi e dei divieti del DMA, diversamente da quanto avviene tipicamente per le regole di concorrenza, non è richiesto l’accertamento caso per caso dell’impatto, attuale o potenziale, delle condotte della piattaforma sulle variabili concorrenziali. In questo senso il DMA costituisce senza alcun dubbio uno strumento diverso e complementare rispetto alle regole di concorrenza, che può consentire una maggiore rapidità degli interventi. Un aspetto controverso è, invece, se anche gli obiettivi finali dell’intervento di regolazione DMA, e non soltanto gli strumenti, costituiscano un sistema a sé stante, nettamente separato dal sistema delle regole di concorrenza [17]. La questione non si pone tanto per il perseguimento della fairness nelle relazioni con gli utenti, quanto quando si tratta di capire in cosa consista l’obiettivo della contendibilità. Cercheremo qui di seguito di spiegare le ragioni di questa osservazione.

2.1. La fairness

L’obiettivo della fairness nei rapporti economici, nella sua doppia accezione di equità/correttezza, non è certamente una novità nel diritto europeo. Sin dal Trattato di Roma la lista delle condotte che possono costituire un abuso di posizione dominante indica, come primo esempio, «imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni di transazione non eque» [18]. Nella prassi applicativa il profilo della fairness ha assunto un particolare rilievo, sia a livello europeo che a livello nazionale, in alcune fasi, anche recenti, dell’applicazione del diritto della concorrenza, ad esempio in relazione al divieto di applicazione di prezzi eccessivi nel settore farmaceutico [19]. Anche al di fuori delle regole di concorrenza, nella costruzione del mercato interno sono state ripetutamente adottate misure legislative volte ad assicurare la fairness nei rapporti commerciali in diversi ambiti: si pensi, ad esempio, alla direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali, alla direttiva (UE) 2019/63 sulle pratiche commerciali scorrette nella filiera agroalimentare e al già menzionato regolamento P2B su “equità” e trasparenza nei rapporti tra piattaforme e utenti commerciali. La proposta di DMA si pone in continuità con il filone delle misure legislative volte ad assicurare la fairness nei rapporti commerciali nell’ambito del mercato interno e ripropone l’obiettivo dell’equità, riconducendo in particolare la nozione di pratica sleale alla situazione in cui si è venuto a creare uno squilibrio in termini di diritti e obblighi tra gli utenti commerciali e il gatekeeper e il gatekeeper sta traendo un vantaggio che non è proporzionato al servizio offerto [20].

2.2. La contendibilità

Se la fairness è un obiettivo di politica pubblica noto al diritto europeo, il riferimento all’obiettivo della contendibilità è invece inusuale. Presumibilmente, la Commissione non intende fare riferimento alla nozione di mercato perfettamente contendibile sviluppata nei lavori teorici di Baumol, Panzar e Willig [21], ma al più generico obiettivo di ridurre le barriere all’entrata nei mercati digitali. Nel diritto della concorrenza, per barriera all’entrata tipicamente si intende tutto ciò che ostacola un ingresso sul mercato da parte dei concorrenti “timely, likely and sufficient”, ossia in grado di contenere il potere di mercato dell’im­presa. Come già ricordato, nei mercati digitali vi sono una serie di fattori, esogeni o dipendenti dal comportamento delle imprese, che possono contribuire a rendere difficile l’entrata dei concorrenti (economie di scala e scopo, rilievo della disponibilità di dati, effetti di rete, switching costs e distorsioni comportamentali, ecc.) e quindi il tema delle barriere all’entrata è centrale in una prospettiva di politica pubblica. Sinora nel diritto europeo non vi è mai stata una politica di riduzione sic et simpliciter delle barriere all’entrata: l’approccio è più articolato e tiene conto, da un lato, dell’origine degli ostacoli (intervento normativo o amministrativo, caratteristiche del mercato, comportamento strategico dell’impresa) e, dall’al­tro, dell’esigenza di bilanciare i valori in gioco (ad esempio, diritti di proprietà intellettuale, libertà d’impresa, incentivi a investire) con la tutela di una concorrenza effettiva nei mercati interessati. Quando gli ostacoli derivano da restrizioni normative o amministrative, l’ap­proccio del diritto europeo è quello della rimozione delle barriere laddove non siano giustificate dal perseguimento di obiettivi di interesse generale [22]. Quando, invece, gli ostacoli dipendono dalle caratteristiche dei mercati o dai comportamenti delle imprese, non vi è in generale una presunzione negativa nei confronti, ad esempio, dell’esistenza di economie di scala, diritti di proprietà intellettuale, investimenti pubblicitari e così via. Possono però esserci circostanze particolari che giustificano interventi di regolazione proconcorrenziale o [continua ..]

2.3. L’art. 114 TFUE come base giuridica

A volte, nel dibattito sugli obiettivi del DMA, chi sostiene che essi non includono finalità di natura concorrenziale osserva che la base giuridica è l’art. 114 TFUE e non l’art. 103 TFUE. Si tratta di una linea argomentativa poco convincente. La Commissione ha scelto l’art. 114 come base giuridica perché per il DMA è evidente che non si sarebbe potuto fare ricorso all’art. 103 del TFUE: la disciplina va indubbiamente oltre «l’applicazione dei principi degli articoli 101 e 102 TFUE». L’alternativa di ricorrere all’art. 352 TFUE, che consente di introdurre nel diritto europeo nuovi strumenti e che è stato utilizzato in passato per l’adozione del regolamento concentrazioni, non solo avrebbe richiesto l’una­nimità da parte del Consiglio ma, soprattutto, avrebbe escluso il coinvolgimento del Parlamento europeo, che appare essenziale sul piano politico in una materia così delicata. La circostanza che l’obiettivo del DMA sia la tutela dell’equità e la riduzione delle barriere all’entrata per rafforzare una concorrenza effettiva nei mercati digitali non appare tale da pregiudicare l’applicazione dell’art. 114. Ciò che è imprescindibile ai fini del ricorso a questa base giuridica è solo che l’intervento legislativo sia funzionale alla realizzazione o al rafforzamento del mercato interno. Paradossalmente, proprio riconoscere che non vi è una netta differenza tra gli interessi tutelati tra il DMA e la disciplina proconcorrenziale può contribuire alla realizzazione del mercato interno coerentemente con la base giuridica prescelta, perché consente di limitare il rischio di duplicazioni di interventi tra il regolamento DMA e eventuali regole nazionali di concorrenza che in sostanza perseguono obiettivi analoghi [24].

3. La qualifica di gatekeeper e gli obblighi di condotta

3.1.   L’impostazione del DMA rispetto ai modelli tedesco e inglese Per assicurare la fairness e la riduzione delle barriere all’entrata nei mercati digitali, la proposta di DMA prevede anzitutto una fase di verifica dell’esistenza dei presupposti per l’applicazione della disciplina, cioè della qualificabilità del­l’impresa come gatekeeper per uno o più dei core platform services indicati nel regolamento. Per i servizi per i quali è designata come gatekeeper, l’impre­sa è soggetta ad una serie di obblighi elencati negli articoli 5 e 6 della proposta. Gli obblighi si applicano finché perdura la qualifica di gatekeeper, con limitatissime possibilità di esenzione [25].Una volta acquisita la qualifica di gatekeeper vi è quindi l’applicazione automatica di una serie di obblighi identificati ex ante. Il sistema del DMA si discosta, così, dai modelli tedesco ed inglese che, a integrazione delle tradizionali regole antitrust, prevedono nuove modalità sem­plificate per disciplinare le condotte di impresa, con un focus particolare sulle peculiarità dei mercati digitali. Entrambi i modelli contemplano una prima fase di verifica dei presupposti per l’applicazione della disciplina, che non richiede l’accertamento della posizione dominante, e la successiva imposizione di obblighi di condotta sull’impresa regolata mirati a risolvere ex ante le criticità relative a quella specifica impresa [26]. Rispetto a questi modelli, che consentono comunque una disciplina più rapida e preventiva rispetto all’accertamento ex post di violazioni delle regole di concorrenza, il DMA mira a semplificare ulteriormente l’applicazione delle regole, predefinendo anche gli obblighi. Proprio per questa maggiore rigidità la proposta di DMA richiede, rispetto a quei modelli, una verifica particolarmente accurata del rispetto del principio di proporzionalità dei vincoli rispetto agli obiettivi di politica pubblica.

3.2. La designazione dei gatekeeper

La nozione di gatekeeper si basa su tre requisiti cumulativi: l’impresa ha un impatto significativo sul mercato interno; gestisce un core platform service che costituisce un punto di accesso importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; detiene una posizione consolidata e duratura nell’ambito delle proprie attività o è prevedibile che acquisisca una tale posizione in futuro [27]. Per facilitare la ricognizione, la proposta introduce per ciascuno dei tre requisiti indicatori di tipo quantitativo (soglia di fatturato nel SEE o valore di mercato e presenza nella fornitura del servizio in almeno tre Stati membri; soglie in termini di utenti commerciali e utenti finali attivi; persistenza della situazione sopra soglia negli ultimi tre esercizi finanziari). Si tratta di criteri presuntivi che in teoria possono essere confutati dall’impresa dimostrando che non è soddisfatto almeno uno dei requisiti qualitativi che definiscono la posizione di gatekeeper. Quindi, laddove alla dimensione e al numero di utenti dell’impresa non corrispondesse, ad esempio, un significativo potere di mercato per l’as­senza di significative barriere all’entrata nel servizio o per l’assenza di situazioni di lock-in degli utenti (multihoming), vi è uno spazio per evitare la designazione come gatekeeper e le relative conseguenze. Per i servizi digitali in cui coesistono diversi tipi di barriere all’entrata, comunque, rovesciare la presunzione appare piuttosto complicato. L’ampiezza della nozione di gatekeeper, peraltro, non è l’elemento di maggiore rilievo per la verifica del rispetto del principio di proporzionalità nel DMA: ciò che conta è soprattutto quali siano le conseguenze, in termini di vincoli sull’impresa, della designazione come gatekeeper. Per fare un esempio, nel diritto europeo della concorrenza molte operazioni di concentrazione sono soggette ad obbligo di notifica alla Commissione europea se soddisfano le soglie quantitative indicate nel regolamento concentrazioni, ma gli effettivi casi di divieto dell’operazione o di richiesta di misure correttive riguardano solo il sottoinsieme delle operazioni che, se autorizzate, avrebbero un impatto negativo rispetto agli obiettivi della disciplina. Bisogna quindi guardare soprattutto al disegno degli obblighi previsti dal DMA e chiedersi se il sistema che ne [continua ..]

3.3. Gli obblighi dei gatekeeper

Gli artt. 5 e 6 della proposta DMA elencano diciotto prescrizioni, tratte dal­l’esperienza relativa a specifici servizi e comportamenti, che vengono ad assumere la natura di obblighi di regolazione generalizzati, vincolanti per tutti i gatekeeper. Alcuni di questi obblighi (quelli di cui all’art. 5) sono pensati come direttamente applicabili mentre per altri (quelli indicati all’art. 6) è prevista la possibilità di ulteriori specificazioni da parte della Commissione. Il quadro è completato dagli obblighi di tipo informativo in merito ai progetti di concentrazione nel settore digitale e alle tecniche di profilazione applicate, previsti rispettivamente dagli artt. 12 e 13 della proposta. Per rendere più facilmente comprensibile la disciplina sarebbe utile cogliere il suggerimento di vari autori di raggruppare gli obblighi di cui agli artt. 5 e 6 per categorie omogenee. Ad esempio, si potrebbe distinguere tra gli obblighi hanno prevalentemente una finalità di fairness [28], quelli che associano una dimensione di fairness alla facilitazione della concorrenza da parte di altre imprese [29], e quelli volti prevalentemente a facilitare l’azione dei concorrenti nel mercato del core platform service o in mercati contigui [30]. Se l’analisi dei singoli obblighi e dell’opportunità, in alcuni casi, di specificarli ulteriormente nel testo del regolamento esula dagli obiettivi di questa nota [31], in generale va osservato che adeguarsi ad alcuni di essi (in particolare, quelli relativi alla portabilità, all’interoperabilità e all’accesso ai dati da parte di soggetti terzi) comporta la necessità di ingenti investimenti sul piano tecnico, economico e organizzativo. Inoltre, alcuni degli obblighi elencati nella proposta vanno a correggere condotte che possono avere altre giustificazioni rispetto alla limitazione della contendibilità dei mercati, mentre altri rilevano solo per alcuni core platform services. Anche tenuto conto di queste considerazioni, la peculiare costruzione del DMA che, estrapolando dai rimedi ritenuti appropriati in casi specifici, li generalizza rendendoli regole di applicazione generale per i gatekeepers, può suscitare perplessità sotto il profilo del rispetto del principio di proporzionalità. Il tema si pone soprattutto in quanto l’architettura della proposta, come anticipato, [continua ..]

3.4. La procedura e gli spazi di dialogo regolatorio

Ciò non significa che l’approccio fondato sulla preventiva identificazione di una lista di obblighi debba essere abbandonato e che si debba rinunciare all’obiettivo di rapidità dell’intervento regolatorio. Tuttavia, la procedura prevista nella fase tra la designazione dei gatekeeper e il momento in cui gli obblighi diventano vincolanti andrebbe ripensata per dare spazio a un dialogo tra l’impresa e la Commissione volto a definire, in concreto, quali degli obblighi della lista siano appropriati e proporzionati, nonché le modalità concrete per adempiere. Attualmente la proposta prevede un orizzonte di sei mesi tra la designazione dei gatekeeper e l’operatività dei vincoli previsti dagli artt. 5 e 6 del regolamento, ma le possibilità di dialogo con la Commissione sono limitate alle ipotesi in cui il gatekeeper chieda di confrontarsi sulle modalità di implementazione dell’art. 6. Vi è una possibilità di decisioni con impegni, con un ruolo propositivo dell’impresa, ma solo nel contesto di procedimenti volti ad accertare l’inottemperanza agli obblighi da parte dell’impresa [32]. Salvo le limitatissime eccezioni previste dagli artt. 8 e 9, che sono di rilievo pratico quasi nullo, non è consentito a un gatekeeper argomentare che, nel contesto economico in cui opera, uno specifico obbligo non è appropriato o proporzionato, così come non è consentito il dialogo sulle modalità di implementazione dell’art. 5. Questa rigidità appare particolarmente discutibile alla luce delle gravi conseguenze previste per l’impresa nel caso in cui la Commissione ritenga successivamente violato uno o più degli obblighi DMA, che vanno dall’imposi­zione di ammende di entità sino al 10% del fatturato totale sino all’adozione di rimedi comportamentali o strutturali. Una via d’uscita, che anche altri autori hanno suggerito [33], consisterebbe nel passare da un modello che comporta, per la sua rigidità, un rischio di iper-regolazione, a un modello più ispirato alla co-regolazione. Si tratterebbe in sostanza di utilizzare il periodo di sei mesi successivo alla designazione di gatekeeper per strutturare un dialogo tra l’impresa e la Commissione in cui l’impresa notifica alla Commissione come intende ottemperare agli obblighi previsti dagli artt. 5 e [continua ..]

4. Il public enforcement

I core platform services offerti dai gatekeeper hanno intrinsecamente una dimensione transfrontaliera, che giustifica l’adozione di regole di condotta a livello europeo. Per quanto riguarda l’applicazione di tali regole, la proposta di DMA prevede un sistema di public enforcement centralizzato, in cui la designazione dei gatekeeper, i compiti attinenti alla definizione degli obblighi [34], l’informazione sistematica sulle concentrazioni e sulle tecniche di profilazione, i compiti di indagine e monitoraggio circa il rispetto della normativa e i poteri decisionali e sanzionatori sono incentrati sulla Commissione europea. Il ruolo degli Stati membri è limitato alla possibilità per tre o più Stati membri di chiedere alla Commissione l’avvio di un’indagine per la designazione di un’impresa come gatekeeper (art. 33) e all’assistenza di un comitato consultivo per i mercati digitali composto da rappresentanti delle amministrazioni nazionali, a norma del regolamento (UE) n. 182/2011 sul controllo da parte degli Stati membri dell’esercizio delle competenze di esecuzione attribuite alla Commissione [35]. Nel corso dell’iter legislativo sono state espresse da più parti richieste di un maggiore decentramento nell’applicazione del DMA, mediante il diretto coinvolgimento delle amministrazioni nazionali nell’enforcement. Sono inoltre e­merse divergenze di opinioni riguardo a quali amministrazioni nazionali, nel caso, dovrebbero essere coinvolte nella fase di esecuzione della disciplina, con il BEREC e l’ECN su due fronti opposti.

4.1. Coinvolgere le autorità nazionali senza rischiare la frammentazione

Nel diritto europeo convivono diversi modelli di applicazione, centralizzata o decentrata, delle regole comuni. Con riferimento al DMA, tra le ragioni in favore di una centralizzazione delle competenze vi è il fatto che la disciplina riguarda un numero limitato di soggetti che per definizione hanno dimensioni rilevanti e operatività transfrontaliera con un impatto significativo sul mercato interno. Si tratta di una situazione analoga a quella delle banche di dimensione sistemica per le quali le competenze in materia di vigilanza, nel sistema del Single Supervisory Mechanism, sono centralizzate a livello europeo [36], o a quella delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, per le quali il regolamento (CE) n. 139/2004 attribuisce la competenza alla Commissione europea secondo un sistema di one-stop shop [37]. Date le caratteristiche delle piattaforme regolate, è evidente come risulti in linea di principio preferibile affidare a un soggetto a livello europeo sia il compito di presiedere alla designazione dei gatekeeper, sia la specificazione degli obblighi di regolazione in dialogo con le imprese. Soluzioni decentrate comporterebbero inevitabilmente incertezze e frammentazione, in contrasto con l’ambizione della proposta legislativa di contribuire alla realizzazione di un mercato unico integrato nei settori in cui operano le grandi piattaforme. Per le fasi di monitoraggio dell’attuazione degli obblighi e dell’evoluzione dei mercati, viceversa, non appare necessaria una centralizzazione: si può sicuramente immaginare un ruolo delle autorità nazionali in collaborazione con la Commissione. Una situazione intermedia riguarda l’enforcement della disciplina nei casi individuali, ossia la contestazione formale e l’accertamento delle violazioni. In una prima fase di applicazione del DMA sembrerebbe preferibile l’attribuzione di massima della competenza alla Commissione, sotto il controllo della Corte di Giustizia, per favorire lo sviluppo di orientamenti interpretativi omogenei riguardo alle modalità con cui ottemperare alle prescrizioni del regolamento. Ferma restando questa impostazione, potrebbe tuttavia essere ipotizzato, per le fattispecie non problematiche o per le quali è stata maturata una consolidata esperienza applicativa, un enforcement affidato alle autorità nazionali, tenendo conto delle caratteristiche del caso e dei suoi [continua ..]

4.2. Il possibile ruolo dell’ECN

Per quanto riguarda l’identificazione dei soggetti a livello europeo e delle autorità nazionali a cui fare riferimento per l’enforcement, la soluzione prospettata dalle autorità di concorrenza degli Stati membri di avvalersi dell’archi­tettura dell’European Competition Network presenta una serie di vantaggi [39]. Anzitutto, questa soluzione consentirebbe di avvalersi da subito di meccanismi di enforcement consolidati, che coinvolgono sia la Commissione attraverso la Direzione generale concorrenza, che le autorità nazionali. Verrebbe così soddisfatta una delle principali esigenze del DMA, ossia quella di agire rapidamente per preservare una concorrenza effettiva nei mercati digitali. Un ulteriore beneficio dell’attribuzione della competenza alla rete delle autorità di concorrenza consiste nel fatto che, disponendo anche degli strumenti antitrust, queste autorità potrebbero ottimizzare gli interventi scegliendo, a seconda dei casi, lo strumento più adatto, prevenendo quelle duplicazioni inutili e foriere di contenzioso che spesso caratterizzano i rapporti tra regolazione e concorrenza quando le competenze sono affidate a autorità diverse tra loro. Tra i motivi che suggeriscono di fare riferimento per l’enforcement alla rete della autorità di concorrenza vi è anche la sinergia tra l’obbligo per i gatekeeper, ai sensi dell’art. 12 della proposta di DMA, di informare la Commissione europea di tutti i progetti di operazioni di concentrazione nel settore digitale e il sistema di controllo delle concentrazioni previsto dal regolamento (CE) n. 139/2004.

4.3. Il controllo delle concentrazioni tra DMA e concorrenza

Come noto, uno degli aspetti della condotta economica delle grandi piattaforme online che ha maggiormente attirato l’attenzione negli ultimi anni è il numero delle acquisizioni di imprese, spesso di piccole dimensioni, anche in settori contigui. Vi è il timore che tramite un’aggressiva politica di crescita esterna le piattaforme possano prevenire o limitare le pressioni che potrebbero derivare dalla concorrenza effettiva o potenziale. Il DMA, tramite l’obbligo di informazione preventiva dei progetti di concentrazione delle piattaforme nel settore digitale, supera il problema dell’assenza di informazioni sistematiche sulle operazioni che, non raggiungendo le soglie previste dal regolamento europeo sulle concentrazioni e dalle norme nazionali, possono sfuggire al controllo. Questa previsione, tuttavia, resterebbe senza mordente se non fosse possibile vagliare anche l’impatto dell’operazione sulla concorrenza. Una possibile soluzione sarebbe quella di integrare il regolamento europeo sulle concentrazioni, estendendo l’ambito di applicazione alle potenziali killer acquisitions, anche al di sotto delle attuali soglie. Si tratta tuttavia di una strada da considerare con cautela, in quanto potrebbe portare a una più complessiva revisione del regolamento, in cui si aprirebbero altri fronti (ad esempio, il coordinamento con la politica industriale) che renderebbero particolarmente complesso il governo del dossier. La Commissione ha trovato una via più rapida, che consiste nel valorizzare le possibilità già offerte dal regolamento concentrazioni nella sua versione attuale. In particolare, nella comunicazione della primavera 2021 sull’art. 22 del regolamento n. 139/2004, è stato fatto presente che questa disposizione consente il rinvio da parte delle autorità nazionali alla Commissione anche di operazioni di concentrazione che non rientrano nelle soglie previste dalla normativa nazionale, purché siano suscettibili di incidere sugli scambi transfrontalieri e rischino di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato membro o degli Stati membri che presentano la richiesta [40]. Per le operazioni oggetto di rinvio, la Commissione ha la competenza a esercitare il controllo previsto dal regolamento concentrazioni, verificando in particolare se dalla concentrazione derivi una riduzione significativa di una concorrenza [continua ..]

5. Quale private enforcement

Secondo un orientamento consolidato della Corte di Giustizia, le disposizioni di un regolamento europeo che sono sufficientemente precise e non implicano l’esercizio di discrezionalità hanno effetto diretto e, in quanto tali, sono in grado di attribuire diritti individuali tutelabili davanti ai giudici nazionali. Esse possono quindi essere invocate direttamente dai soggetti interessati davanti ai giudici nazionali, senza necessità di ulteriori misure di implementazione [41]. In linea di principio, pur in assenza di espressi richiami al private enforcement nella proposta di DMA, la violazione degli obblighi di cui agli artt. 5 e 6 appare suscettibile di essere invocata da qualunque soggetto, pubblico o privato, ne risulti pregiudicato, davanti ai giudici nazionali. L’importanza del private enforcement come strumento di tutela dei diritti, anche rispetto al DMA, è stata sottolineata da più parti nel dibattito che è seguito alla presentazione della proposta [42]. Rispetto allo scenario dell’immediata applicazione diretta degli artt. 5 e 6 da parte dei giudici nazionali, tuttavia, vi è un problema da non sottovalutare: allo stato attuale, non vi sono orientamenti interpretativi consolidati riguardo alle modalità con cui valutare l’ottemperanza delle imprese a tali obblighi. Per alcuni di questi, quali ad esempio gli obblighi relativi all’accesso efficace ai dati, all’interoperabilità e al divieto di self-preferencing, le modalità per assicurare la compliance presentano profili di indubbia complessità. La diretta applicabilità degli artt. 5 e 6 davanti ai giudici nazionali potrebbe riproporre, sul fronte del private enforcement, il problema della frammentazione degli orientamenti interpretativi che si è voluto prevenire nel public enforcement mediante la centralizzazione della competenza in capo alla Commissione. Si possono ipotizzare alcune soluzioni per alleviare il problema dell’incer­tezza applicativa e della frammentazione, assicurando al contempo la tutela dei diritti. Come scenario minimale, si potrebbero prevedere, come nel diritto della concorrenza, meccanismi di cooperazione tra la Commissione e i giudici nazionali, ferma restando ovviamente la possibilità per i giudici di rivolgersi alla Corte di Giustizia con domande di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 TFUE. Un passo ulteriore sarebbe quello di [continua ..]

6. Conclusioni

Nel momento in cui si aggiunge al quadro europeo un nuovo strumento per la regolazione dei mercati, si tratta anzitutto di identificare chiaramente gli obiettivi dell’intervento pubblico e poi di disegnare la disciplina valutando la necessità e proporzionalità delle misure di regolazione previste, tenendo conto non solo di un contesto statico ma anche dell’impatto sugli incentivi, in una prospettiva dinamica. Per quanto concerne gli obiettivi del DMA, la riduzione delle barriere all’en­trata nei mercati digitali, se collegata all’esigenza di mantenere una concorrenza effettiva nei mercati, si inserisce, come l’obiettivo dell’equità, senza particolari difficoltà nel sistema del diritto dell’Unione Europea. Rispetto agli strumenti, l’approccio piuttosto rigido all’applicazione degli obblighi in capo ai gatekeeper può essere reso compatibile con il principio di proporzionalità ampliando gli spazi per il dialogo regolatorio nell’ambito della procedura. Riguardo all’architettura istituzionale, per il public enforcement la materia oggetto di regolazione spinge a un’applicazione centralizzata da parte della Commissione europea. Tuttavia, appare possibile un maggiore coinvolgimento delle autorità nazionali, non solo nel monitoraggio della disciplina ma anche nei casi di enforcement individuale relativi a presunte violazioni degli obblighi, sulla base di un meccanismo di rinvio dei casi da parte della Commissione in linea con quello già sperimentato nel controllo delle concentrazioni. La soluzione più rapida sarebbe quella di affidare il public enforcement alla rete ECN, che dispone già di meccanismi di cooperazione ampiamente sperimentati. Il private enforcement può contribuire in misura importante all’attuazione della disciplina, ma in una prima fase, in assenza di orientamenti interpretativi consolidati, dovrebbe auspicabilmente concentrarsi sulle azioni follow-on per evitare i rischi di frammentazione.

NOTE