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Verificazioni e valutazioni tecniche: la “dimensione” processuale del problema

Simone Rodolfo Masera, Professore a contratto di diritto urbanistico e legislazione di oo.pp., Università degli Studi di Pavia; abilitato ASN alle funzioni di professore di I e II fascia di diritto amministrativo

Il commento analizza l’evoluzione dell’intensità del controllo del giudice amministrativo sulle scelte tecniche delle autorità indipendenti, con particolare riguardo ai poteri istruttori del giudice. Infatti, nella più recente giurisprudenza emerge un modello di controllo giurisdizionale che consente al giudice di verificare la maggiore o minore attendibilità delle menzionate scelte tecniche, e ciò in particolare grazie ad un diffuso utilizzo delle verificazioni, peraltro con modalità tali da assicurare pieno contraddittorio tra le parti. Tale indirizzo esprimerebbe una progressiva consapevolezza del giudice amministrativo circa la necessità di affrontare la tematica dei limiti del sindacato nei confronti delle autorità indipendenti secondo una “prospettiva” processuale, in coerenza con i poteri istruttori del nuovo codice del processo amministrativo.

Verifications and technical choices: procedural ‘perspective’ of the problem

The article analyzes evolution of the judicial control of the Administrative Courts on the technical choices of the indipendent authorities, with particular regard to the investigative powers of the administrative judge.

Infact, in the most recent jurisprudence, a judicial control model emerges that allows the judge to verify the greater or lesser reliability of the technical choices, with a widespread use of verifications, moreover in ways that ensure full contradiction between the parties.

This orientation expresses the administrative judge’s progressive awareness of affirming a normal judicial review of independent authorities according to a procedural “perspective”, and in line with the investigative powers of the new administrative process code.

Key Words: Judicial review – Independent authorities – Investigative powers of the administrative judge

Estratto

«OMISSIS

2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria ricorrente, deducendo i seguenti motivi:

a) l’erroneità del capo di sentenza con cui il TAR aveva dichiarato parzialmente inammissibile il gravame nella parte in cui era stata impugnata anche la deliberazione AEEGSI n. 531/2014/R/GAS (che, secondo i primi giudici, avrebbe dovuto essere impugnata autonomamente, entro l’ordinario termine di decadenza), in quanto la lesività delle previsioni di detta delibera si era manifestata unicamente a causa dell’applicazione fattane ad opera della delibera 66/2016/R/GAS;

b) l’erroneità della statuizione reiettiva delle censure relative al riconoscimento solo parziale delle immobilizzazioni relative al sito di San Potito e Cotignola, attesa per un verso la palese irragionevolezza delle motivazioni addotte a giustificazione del mancato riconoscimento di una parte degli investimenti, frutto di un’interpretazione distorta dei criteri stabiliti dall’art. 3.3 della delibera 531/2014/R/GAS e, in particolare, di un’applicazione del tutto arbitraria del criterio dell’effi­cienza, e stante, per altro verso, la palese inattendibilità e inadeguatezza del metodo in concreto utilizzato per verificare l’efficienza dell’impianto in oggetto, nonché l’omessa pronuncia sul secondo motivo di ricorso, vòlto a contestare l’introduzione del cd. coefficiente di proporzionamento che costituirebbe l’aspetto più critico della delibera n. 66/2016/R/gas;

OMISSIS

5.3 Scendendo all’esame del secondo motivo d’appello sub 2.b), si osserva che la risoluzione delle questioni devolute in appello con il motivo all’esame non può che passare attraverso il vaglio delle risultanze della verificazione disposta nel presente grado con l’ordinanza n. 7430 del 30 ottobre 2019 sui quesiti riportati sopra sub § 4. (con la precisazione che il vizio di omessa pronuncia sul secondo motivo di primo grado non comporta l’annullamento con rinvio al primo giudice, ma la devoluzione in appello del motivo non esaminato e il conseguente potere/dovere del giudice d’appello di deciderlo nel merito).

5.3.1 In via preliminare il verificatore – richiamando le definizioni delle diverse tipologie dei gas di stoccaggio tratte dal documento «Indagine conoscitiva sull’attività di stoccaggio di gas naturale», svolta congiuntamente dall’AEEG (oggi, ARERA) e dall’AGCM e pubblicata con delibera VIS 51/09 del 28 maggio 2009 sul sito dell’Autorità (documento, [continua..]

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Sommario:

1. Premesse sui limiti del sindacato giurisdizionale: la progressiva distinzione tra “discrezionalità tecnica” e “valutazione tecnica” - 2. Il carattere “indispensabile” delle verificazioni per giudicare sul­la attendibilità delle valutazioni amministrative complesse - 3. Dal sindacato c.d. debole ad un “normale” controllo giurisdizionale? - 4. Osservazioni finali. La “dimensione” (o prospettiva) processuale del problema - NOTE


1. Premesse sui limiti del sindacato giurisdizionale: la progressiva distinzione tra “discrezionalità tecnica” e “valutazione tecnica”

Il Consiglio di Stato, nel giudizio d’appello deciso dalla sentenza in epigrafe [1], era stato chiamato a giudicare della legittimità degli atti adottati da una autorità di regolazione che avevano fatto applicazione di “concetti giuridici indeterminati” al fine di verificare la sussistenza dei presupposti necessari affinché un impianto produttivo potesse beneficiare di un particolare regime. La soluzione della controversia, dunque, richiedeva di stabilire se, nella fattispecie concreta, l’autorità avesse fatto corretto impiego dei criteri tecnici utilizzabili per accertare la sussistenza dei menzionati presupposti, e ciò sulla base del sapere specialistico proprio della materia che assumeva rilievo. L’importanza della decisione si coglie allora agevolmente, poiché a venire in rilievo è la portata del sindacato ammissibile nell’ambito della giurisdizione amministrativa allorquando rivestano carattere decisivo le ‘valutazioni tecniche’ assunte a fondamento dei provvedimenti impugnati [2]. Volutamente ci si esprime in termini di “valutazioni tecniche”, e non di “discrezionalità tecnica”, poiché, come oramai condiviso in dottrina [3], l’utilizzo della nomenclatura non è “neutra”, nel senso che la precisione terminologica è senz’altro utile a cogliere quelli che dovrebbero essere i (reali) limiti del sindacato giurisdizionale nei riferiti casi. Il progressivo chiarimento circa la natura delle valutazioni compiute dalle autorità indipendenti (pur con le dovute differenze, riferibili alla non perfetta omogeneità dei poteri esercitati dalle diverse autorità [4]), ha immediate implicazioni sul modello di sindacato ammissibile. Peraltro, riconoscere la natura precipuamente tecnica di tali valutazioni, senza escludere – ma in termini di deroga, legislativamente posta – che in taluni casi nell’esercizio del potere sia ravvisabile anche una ponderazione di interessi, comporta la necessità che la motivazione del provvedimento indichi con precisione, e puntualmente, le valutazioni propriamente tecniche e quelle, invece, esito di ponderazione discrezionale degli interessi [5]; il che rende manifesto, anche per questa via, che eventuali limiti in sede di controllo giurisdizionale potrebbero rappresentare l’esito di una [continua ..]

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2. Il carattere “indispensabile” delle verificazioni per giudicare sul­la attendibilità delle valutazioni amministrative complesse

Occorre ora riassumere la vicenda decisa dal Consiglio di Stato. La società appellante, attiva nel settore dello stoccaggio di gas naturale, impugnava la sentenza che, in primo grado [14], aveva confermato la legittimità delle delibere dell’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente che avevano negato la sussistenza delle condizioni previste per poter beneficiare di un certo regime, già posto dalla stessa autorità a salvaguardia dei nuovi investimenti effettuati dalle imprese di settore. Più precisamente, una delibera, tra quelle contestate, subordinava il conseguimento dei benefici alla condizione che i relativi investimenti fossero «compatibili con l’efficienza e la sicurezza del sistema e realizzati secondo criteri di economicità» [15]. L’impugnazione riguardava non tanto la previsione, in sé, della condizione dell’efficienza ai fini del riconoscimento dei benefici, quanto piuttosto la concreta applicazione da parte dell’autorità dei criteri per verificarne la effettiva sussistenza [16]. In particolare, si censurava la irragionevolezza delle motivazioni invocate a sostegno del diniego, per effetto di un’interpretazione distorta del criterio dell’efficienza; si contestava altresì la inattendibilità ed inadeguatezza del metodo in concreto utilizzato per verificare l’efficienza dell’impianto. L’arti­colazione delle censure, ovviamente, non è priva di significato (e ciò una volta ricordato che l’elaborazione del vizio di eccesso di potere, e delle sue figure sintomatiche, ha rappresentato un momento fondamentale nel delineare i caratteri della giurisdizione amministrativa, e che, nella fase attuale, giunta ad un certo grado di maturazione l’elaborazione sui limiti del giudizio nei confronti della discrezionalità amministrativa, un nuovo “banco di prova” è costituito dalla sindacabilità delle valutazioni di carattere tecnico a fondamento dei provvedimenti amministrativi [17]). La decisione dell’autorità veniva ritenuta legittima dal giudice di primo grado, il quale tuttavia non prendeva esplicita posizione sulla censura concernente la sostanziale irragionevolezza delle valutazioni applicative del criterio del­l’efficienza. Proposto appello, il Consiglio di Stato disponeva una verificazione, ex [continua ..]

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3. Dal sindacato c.d. debole ad un “normale” controllo giurisdizionale?

Il modello di sindacato che sembra sotteso alla recente sentenza n. 4465 cit. del Consiglio di Stato, ancorché questa non vi faccia esplicito riferimento, va confrontato con le soluzioni fin qui accolte nella giurisprudenza amministrativa. Come è noto, sul punto si è registrata una graduale evoluzione, fino ad ampliare progressivamente i margini di controllo giurisdizionale in ordine alla concreta applicazione da parte dell’amministrazione di “concetti giuridici indeterminati” (o di “clausole generali”). Peraltro, oltre che con riguardo al contenzioso nei confronti delle autorità di regolazione, il tema dei limiti del sindacato si è posto, come è noto, anche in altre tipologie di contenzioso, come nel caso delle valutazioni c.d. mediche [33], o di quelle per la verifica dell’interesse culturale di un bene. A dimostrazione della circostanza che la giurisprudenza sul punto non si è ancora definitivamente assestata, e che anzi le oscillazioni sono talvolta provocate in ragione della specificità della fattispecie decisa, si consideri che, rispetto alle verifiche circa l’interesse culturale di un bene, si è di recente ribadito che dette verifiche sono espressione di «discrezionalità tecnica» e sono, pertanto, «censurabili solo per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero se fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti» [34]. Occorrono, a questo punto, alcune preliminare precisazioni. Come si è già riferito, e come rilevato in dottrina [35], il tema delle “clausole generali” risulta centrale nel diritto amministrativo, poiché riguarda i caratteri peculiari del potere amministrativo, e come tale non si presta a ricostruzioni semplificate, ricollegandosi a questioni ordinamentali, come l’equilibrio tra poteri (in particolare, giudiziario ed esecutivo), o il fondamento del potere di tipo tecnico dell’amministrazione alla luce dei principi dell’ordinamento democratico; il tema si lega strettamente alla rilevanza e alla portata del principio di legalità, e quindi alla necessità che ogni potere dell’amministrazione trovi fondamento in una norma, che ne delinei i caratteri essenziali. Per altro verso, le clausole generali rappresentano uno strumento indispensabile [continua ..]

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4. Osservazioni finali. La “dimensione” (o prospettiva) processuale del problema

La pronuncia del Consiglio di Stato in commento offre spunti di riflessione e pone alcuni interrogativi. La decisione sembra inserirsi nel solco del recente indirizzo che propende per un sindacato che consente di verificare la maggiore o minore attendibilità delle valutazioni tecniche dell’amministrazione [55]; si ammette, infatti, che tali valutazioni possano essere “smentite” dalla prospettazione alternativa della soluzione offerta dalla controparte processuale circa la soluzione della “questione tecnica”. In altri termini, non sarebbe riservata all’amministrazione la scelta di quale sia la soluzione tecnica migliore, in quanto il giudice dispone del potere di stabilire se la diversa soluzione offerta dalla controparte sia da preferire, in quanto meglio argomentata sulla base del sapere scientifico del settore di riferimento [56]. L’iter argomentativo espresso nella motivazione della sentenza, nell’espor­re i lavori del verificatore, sembra essere chiaro indice dalla circostanza che, secondo il Consiglio di Stato, la “legittimità” del provvedimento non può prescindere dalla “esattezza” della soluzione in concreto accolta (che sia, cioè, anche scientificamente corretta, e ciò, come si è riferito, secondo l’imposta­zione che una parte di dottrina auspicava nelle riflessioni critiche sui diversi orientamenti in tema). E il rischio, da molti evidenziato, che il giudice, non “esperto” della materia tecnica di riferimento, si sostituisca all’amministrazione con valutazioni, a loro volta, di dubbia “attendibilità”, sembra ridimensionato dall’impiego effettivo che il giudice ha fatto delle risultanze della verificazione (e, cioè – va rimarcato – garantendo il contraddittorio tra consulenti, senza comunque esimersi dal verificare la coerenza del ragionamento condotto dal verificatore per giungere alla conclusione). Resta fermo che, pure a tale stregua, non tutti i nodi critici sono sciolti: si potrebbe, infatti, obiettare che il giudice, privo della conoscenza tecnica della materia trattata, non sia, in ogni caso, in grado di verificare la correttezza, sotto il profilo tecnico, delle conclusioni accolte dall’esperto incaricato [57]; l’interro­gativo è serio, anche se forse rischia di riproporre, sotto altra veste, una chiave di lettura [continua ..]

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NOTE

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